Gioia Capolongo

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Separazione - Divorzio

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L’affidamento dei figli – L. 54/06

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Dall’affidamento esclusivo all’affidamento condiviso.

La richiesta abusiva di affidamento esclusivo:

il risarcimento del danno

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Avv. Gioia Capolongo

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I diritti e gli obblighi che i genitori hanno nei confronti dei figli non cambiano se il matrimonio entra in crisi e cessa la convivenza coniugale. Rimane fermo il fondamentale obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole. Quello che cambia in seguito al disgregarsi del matrimonio sono i criteri di attuazione di codeste posizioni soggettive.

Precedentemente all’emanazione della legge n.54/2006, in caso di separazione dei coniugi, l’affidamento dei figli veniva disposto, di regola, a favore di uno o dell’altro genitore, mentre l’affidamento condiviso rappresentava un’eccezione (art. 155 c.c.).

La legge n.54/2006, invece, prevede espressamente che l’affidamento sia di regola disposto a favore di entrambi i genitori, mentre l’affidamento all’uno o all’altro genitore rappresenti un’eccezione, attuata nei soli casi in cui l’affido condiviso sia pregiudizievole per i figli (minori) contrastando con il loro interesse morale e materiale. Il principio che sta alla base della legge 54/2006 è sicuramente rappresentato dal diritto dei figli minori, in caso di separazione dei genitori, di mantenere i rapporti con entrambi. La nuova norma attua il principio della bigenitorialità, principio affermatosi da tempo negli ordinamenti europei e presente altresì nella Convenzione sui diritti del fanciullo sottoscritta a new York il 20/11/1989 e resa esecutiva in Italia con la legge n.176/1991. L’articolo 155 c.c. recita : “…il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori..”. L’articolo 155 bis c.c. dispone che “il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.

Con la legge 08.02.2006 n. 54, “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli” il legislatore ha riorganizzato, e disciplinato nuovamente, la materia riguardante i figli nella crisi familiare sia dal punto di vista sostanziale che dal punto di vista processuale. L’intervento legislativo ha reso la “bigenitorialità” regola generale e quello che era nella previgente disciplina la regola, vale a dire l’affidamento esclusivo ad uno solo dei due genitori è ora diventata una eccezione. Nella legge n. 54/2006 la preminenza dell’interesse morale e materiale della prole è richiamata più volte. Questo conduce alla conclusione che il decidere con riferimento esclusivo all’interesse della prole minorenne si imporrà non solo allorché esso sia espressamente richiamato nella legge n.54/2006, ma ogni volta in cui la disciplina contenga una disposizione che non possa reputarsi neutra rispetto all’interesse suddetto. L’interesse della prole minorenne è lo scopo al quale finalizzare esclusivamente ogni provvedimento in cui il giudice faccia applicazione della disciplina in esame. Il nuovo testo dell’articolo 155 c.c. impone al giudice di decidere con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale della prole ciò per realizzare la finalità indicata dal primo comma, vale a dire il diritto del figlio minore a mantenere rapporti adeguati con entrambi i genitori e con entrambi i rami genitoriali.

L’affidamento bigenitoriale non è una novità nel nostro ordinamento. Già prima della legge n.54/2006, difatti, il giudice poteva disporre l’affidamento congiunto o quello alternato. Con la legge 06/03/1987 n.74 era stata introdotta, all’articolo 6 2°co. legge 1/12/1970 n.898, la previsione esplicita della possibilità per il giudice, di disporre l’affidamento congiunto o alternato, vale a dire di non scegliere uno solo dei genitori quale affidatario, e di affidare i figli ad entrambi i genitori. Il vecchio affidamento alternato, in realtà, non rispondeva al concreto interesse della prole. Per essere davvero rispondente all’interesse della prole, infatti, una collocazione bigenitoriale dovrebbe presupporre dei genitori che, seppure non più uniti sentimentalmente, continuino a coabitare (cosa rara), o, almeno, dei genitori che abitino molto vicini l’una all’altro. L’“affidamento condiviso” nell’ottica della legge n. 54/2006 non sta a significare una collocazione alternata della prole presso entrambi i genitori, ma il concetto di affidamento viene separato da quello di fisica collocazione del minore. Dunque l’affidamento verrà ad identificarsi con l’esercizio della potestà in capo ad entrambi i genitori mentre l’interesse della prole imporrà comunque la collocazione della prole stessa presso uno solo di essi. Dunque un sistema dove l’affidamento dei figli dovrà andare di regola disgiunto dalla collocazione di essi. Dopo l’entrata in vigore della legge n.54/2006 si è ripetutamente ribadito come l’affidamento condiviso rappresenti la regola (A. Roma, 14.11.2007; A Roma, 11.07.2007; A Roma 09.05.2007; T. Napoli, 22.01.2007;) e dunque non richiede particolari motivazioni per essere disposto, mentre sia diventato eccezionale l’affidamento ad un solo genitore da disporsi solo quando dall’affidamento condiviso deriverebbe alla prole un pregiudizio. In questa materia la legge riconosce al giudice i più ampi poteri d’ufficio. E’ interessante segnalare come l’articolo 155  bis c.c. si conclude stabilendo delle sanzioni a carico del genitore che richiede l’affidamento esclusivo nonostante l’evidente mancanza delle condizioni indicate al 1° comma, e cioè che l’affidamento anche all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore. Questa norma dovrebbe servire a scoraggiare “tentativi” del tutto inammissibili ed infondati tenendo conto del fine perseguito dalla nuova disciplina della legge n.54/2006, la quale introduce come regola generale l’affidamento condiviso. Presupposto per l’applicazione delle sanzioni non è la domanda infondata bensì la domanda manifestamente infondata. In sostanza, occorre che la domanda risulti a prima vista priva di alcuna possibilità di accoglimento per l’evidente mancanza dei presupposti previsti per l’affidamento esclusivo. Per i casi in cui è stata accertata la manifesta infondatezza della domanda, la norma in esame prevede due diverse sanzioni, la prima peculiare per il procedimento, la seconda di carattere generale.

La sanzione specifica si basa su una valutazione negativa del comportamento del genitore stesso con le relative conseguenze da adottare nell’interesse dei figli. In particolare, verificata l’intenzione dell’istante di volere privare l’altro genitore dell’affidamento dei figli senza che vi siano adeguati motivi, si dovrà pervenire ad un giudizio negativo sulla personalità dell’istante e sulla sua idoneità ad educare i figli. In sostanza, il tentativo abusivo, volto ad escludere l’altro genitore, si ritorce contro lo stesso istante, potendo determinare la sua esclusione dall’affidamento dei figli. In tale ottica la legge ricorre alla valutazione discrezionale del giudice il quale può prendere in considerazione  il comportamento del genitore istante e stabilire la sua rilevanza nel caso concreto ai fini dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli. Si tenga presente che la domanda temeraria è a volte preceduta da accuse e denunce  infondate nei confronti dell’altro genitore.

Alla sanzione specifica si aggiunge quella prevista in termini generali dal codice di rito per la lite temeraria prevista all’articolo 96 c.p.c.. Si segnala però, al riguardo, l’orientamento restrittivo in tema di lite temeraria della giurisprudenza di merito, secondo cui la condanna al pagamento di una somma può essere pronunciata solo quando il convenuto ha fornito prova dei danni subiti in conseguenza del processo. Questo orientamento restrittivo contrasta con la funzione assegnata dal legislatore all’articolo 96 c.p.c. Infatti, il soggetto convenuto in giudizio a seguito di domanda temeraria subisce comunque un danno per il fatto stesso di doversi difendere. E’ auspicabile che si arrivi ad un diverso orientamento della giurisprudenza di merito nell’applicazione dell’articolo 96 c.p.c. in quanto un efficace sistema sanzionatorio è indispensabile nella materia in esame essendo in gioco gli interessi del minore.

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Nola, febbraio 2010  

Avv. Gioia Capolongo

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