| Appalto pubblico. Casi di esclusione: L'errore formale? ... |
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| domenica 22 luglio 2007 | |
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L’ errore formale ? Non basta per escludere la ditta concorrente [Consiglio di Stato, sentenza n.3384 del 21.06.07] - (Diego Chitò)
... Appalto pubblico
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L’ERRORE FORMALE ? NON BASTA PER ESCLUDERE LA DITTA CONCORRENTE
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Riflessioni a margine della sentenza
Consiglio di Stato, Sez. V°, 21 giugno 2007, n. 3384
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Diego Chitò
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La sentenza 21 giugno 2007, n. 3384, della Quinta Sezione del Consiglio di Stato merita di essere segnalata all’attenzione degli operatori del diritto, in considerazione della chiara affermazione della prevalenza del criterio sostanziale sul principio formalistico nell’interpretazione delle prescrizioni dei bandi delle procedure ad evidenza pubblica e delle conseguenti istanze di partecipazione delle Imprese partecipanti.
Con la decisione in commento, favorevole all’appellante, il Consiglio di Stato ha confermato l’operato della Stazione appaltante rigettando, così all’esito, il ricorso giurisdizionale proposto da una società che aveva perso l’aggiudicazione di una gara pubblica per l’affidamento dei lavori di restauro e consolidamento della chiesa Sanissima Trinità.
Nello specifico, i Magistrati di Palazzo Spada hanno statuito che “se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono che l’Amministrazione debba essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico”.
Ed invero, nell’odierna fattispecie, il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto indicare, in calce all’ultima pagina della lista di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori, il prezzo globale ed il ribasso, espressi in cifre ed in lettere. Tuttavia, nella modulistica predisposta dalla stessa Amministrazione, lo spazio per indicare tali importi non era presente.
La Ditta appellante aveva predisposto la propria offerta compilando la lista prestampata dall’Ente, secondo le indicazioni dallo stesso fornite, esprimendo, però, solo nell’allegato B1, e non nella lista in parola, il prezzo globale ed il ribasso, in difformità con le prescrizioni della lex specialis di gara.
Nondimeno, il Collegio, privilegiando un “approccio sostanzialistico”, anche per non far pesare sui concorrenti privati un errore (il mancato inserimento dello spazio per indicare il prezzo globale ed il ribasso nei fac-simile) commesso dalla Amministrazione appaltante, ha accolto le istanze dell’impresa appellante, chiaramente affermando che “l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura”.
Parimenti, si giunge alla medesima conclusione, laddove si consideri che “nello stesso senso depone altresì l’orientamento giurisprudenziale secondo cui si deve accogliere l’interpretazione della disciplina di gara che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti attesa la duplice necessità di tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”.
A questo punto tuttavia, giova soffermarsi brevemente sui precedenti, giurisprudenziali e dottrinali, che fanno da sfondo a tali importanti affermazioni.
La gara, per definizione, è la procedura comparativa di offerte che si fonda sull’ineliminabile e logico presupposto della omogeneità delle stesse: in mancanza di offerte omogenee e complete in tutti gli aspetti richiesti, non v’è spazio per alcuna comparazione, che, anzi, apparirebbe lesiva della parità fra tutti i concorrenti. Tuttavia, le prescrizioni del bando di gara o della lettera d’invito che prevedono l’esclusione di un concorrente dalla gara, incidono direttamente sul contenuto e sulla serietà delle offerte, e come tali sono di stretta interpretazione, di talché vanno interpretate in modo da assicurare la massima partecipazione alla gara stessa[1].
Sul punto, si rileva che per la costante giurisprudenza, in tema di appalto pubblico, se è vero che la mancata espressa indicazione nel bando di gara delle cause d’esclusione, non preclude che queste ultime possano essere ricavate attraverso il c.d. criterio teleologico, non è men dubbio che ogni formalità prescritta a pena di esclusione deve essere supporta da un prevalente interesse pubblico (quale la salvaguardia della par condicio) e mantenuta nei limiti della proporzionalità, privilegiando la regola della massima partecipazione alla gara in vista di una più ampia e, per la Stazione appaltante, più favorevole concorrenzialità[2].
Costituisce principio consolidato, dunque, quello per il quale le cause di esclusione dalle gare per l’assunzione di appalti pubblici abbiano carattere eccezionale, in quanto pongono limiti al principio generale di libertà, in regime concorrenziale, dell’accesso alle procedure per la scelta del contraente da parte di una Amministrazione aggiudicatrice[3]. Per l’effetto, non esiste alcun obbligo per i concorrenti di aggravare cautelativamente i propri adempimenti interpretando in senso sfavorevole le clausole del bando e del disciplinare.
Ed invero, benché “il divieto di aggravamento del procedimento contrattuale ad evidenza pubblica, se impone all’ente misure di gara sempre ragionevoli e pratiche, comunque conformate alle esigenze organizzative delle ditte offerenti, non esime queste ultime dall’apprestare comportamenti diligenti e collaborativi tali da porre in essere - nell’ipotesi di prescrizioni ovvero di regole dell’appalto non adeguatamente comprese - tempestivi oneri di attivazione, nel bilaterale rispetto della buona fede nelle trattative (art.1337 cod. civ.,) per dirimere i dubbi nella predisposizione dell’offerta” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 15 dicembre 1998, n. 2934), nondimeno per altro verso, introduce, attraverso l’applicazione del principio secondo cui incombe sulla P.A. l’obbligo di non aggravare il procedimento, ex artt. 1 e 18, Legge 7 agosto 1990, n. 241, “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, una calibrata mitigazione delle concrete modalità applicative delle regole costituzionali di imparzialità, buon andamento, par condicio, ed anche, verosimilmente, dei criteri comunitari di tutela della libertà della concorrenza, nell’interpretazione delle puntuali prescrizioni dei bandi di gare pubbliche.
Sul punto, vi è di più: “costituisce un principio importante per valutare l’ammissibilità delle offerte per l’aggiudicazione di un appalto pubblico quello dell’inderogabilità delle prescrizioni del bando di gara che, in quanto legge speciale della procedura, può introdurre alcune prescrizioni particolari di natura formale a pena di esclusione, laddove le stesse e la loro necessaria osservanza corrispondano a precise esigenze per l’amministrazione, fra cui quella di assicurare la par condicio fra i concorrenti oltre alla segretezza e la trasparenza della procedura. È, tuttavia, altrettanto pacifico che il rigore formalistico contenuto nelle prescrizioni del bando, da osservare a pena d’esclusione, deve in ogni caso essere rapportato ai principi di ragionevolezza nonché a quelli di libera e ampia partecipazione alle pubbliche gare, nonché all’esigenza di non aggravare inutilmente il procedimento concorsuale in assenza di specifiche esigenze manifestate dall’amministrazione Laddove non sia riscontrabile un’esigenza dell’amministrazione che giustifichi l’imposizione di una formalità a pena di non ammissione, la stessa è illegittima. In tal caso, nel rispetto del principio della strumentalità delle forme e della più ampia partecipazione, il mancato rispetto di una formalità si risolve in una mera irregolarità” (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 21 ottobre 1997, n. 1826).
Allo stesso modo, “il rigore formalistico espresso nelle prescrizioni del bando di gara per l’appalto di opera pubblica, da osservare a pena di esclusione, deve in ogni caso essere rapportato ai principi di ragionevolezza e a quelli di libera e ampia partecipazione, nonché alla necessità di non aggravare inutilmente il procedimento concorsuale, quantomeno in assenza di specifiche esigenze manifestate dall’amministrazione in funzione dell’interesse pubblico perseguito” (cfr. TAR Piemonte, 13 novembre 1999, n. 564).
Come, infatti, ritiene la costante giurisprudenza, “essendo il primo scopo cui sono finalizzati i procedimenti di scelta da parte della P.A. dei propri contraenti quello di assicurare la massima partecipazione dei soggetti interessati e quindi selezionare l’offerta che meglio risponde all'interesse pubblico perseguito, le prescrizioni dei bandi delle pubbliche gare vanno interpretate favorendo il principio della massima partecipazione, tenendo presenti i canoni basilari della “par condicio” dei concorrenti - ossia l'imparzialità delle prescrizioni - e la strumentalità delle forme ossia la rilevanza sostanziale delle clausole e la rispondenza delle stesse ad un interesse concreto della p.a. - con la conseguenza che l’esclusione dalle gare, ove disposta per la violazione di una prescrizione non assistita da una espressa clausola del bando, deve rispondere all'accertato “vulnus” di almeno uno dei principi suddetti” (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez.I 13 marzo 1998, n.360).
L’esclusione da quest’ultima può avvenire solo per la violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale della P.A. appaltante, essenziali per il proficuo svolgimento della gara ed alla garanzia della parità di trattamento delle imprese partecipanti. (Consiglio Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2830) [4].
Nel caso che ci occupa, la mancata sottoscrizione della lista delle lavorazioni, in presenza, peraltro, dell’indicazione del prezzo globale e del ribasso solo nell’allegato B1, regolarmente complicato non è atta a generare dubbi sulla bontà e sulla serietà dell’offerta medesima.
Pertanto, ingiustificato si presenta il comportamento del Giudice di prime cure che con l’interpretazione restrittiva delle disposizioni del bando di gara ha violato i principi di buon andamento e di ragionevolezza dell’azione amministrativa, costituzionalmente garantiti, e di massima partecipazione alle gare d’appalto nell’interesse della Pubblica Amministrazione a che l’aggiudicazione dell’appalto avvenga a favore della impresa che ha fornito la migliore offerta. Peraltro, la medesima Commissione di gara in presenza di dubbi o incertezze, avrebbe potuto fare ricorso, eventualmente, alla richiesta di integrazione documentale, ovvero, alla più semplice ed immediata richiesta di chiarimenti e non certo alla esclusione della concorrente[5].
Oltre a ciò, non può essere taciuto che, ove la mera irregolarità formale, fosse dovuta (come nel caso che ci occupa) ad un errore della medesima Stazione appaltante, ciò comporterebbe la conseguenza della prevalenza di un’esegesi delle prescrizioni del bando eccessivamente e/o sproporzionatamente rigorosa e formalistica, e ciò in aperto contrasto non soltanto con il principio secondo cui nelle gare pubbliche deve ragionevolmente favorirsi la massima partecipazione possibile di concorrenti, ma anche e soprattutto:
- con il principio di “affidamento” del cittadino, ex artt. 1337 e 1375 CC;
- con il principio di conservazione degli atti giuridici ed amministrativi, secondo cui, nel dubbio, l’interpretazione delle clausole deve essere effettuata, preferibilmente, nel senso di salvaguardarne gli effetti, ex art. 1367 CC.
Conseguentemente, correttamente il Consiglio di Stato ha accolto l’appello della ditta esclusa, affermando che “l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura”, laddove si consideri, peraltro, che secondo “l’orientamento giurisprudenziale (...) si deve accogliere l’interpretazione della disciplina di gara che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti attesa la duplice necessità di tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”.
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Credaro (BG), luglio 2007
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Diego Chitò
Avvocato, Foro di Bergamo
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Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 21 giugno 2007, n. 3384
N. 3384/2007
Reg.Dec. N. 558 Reg.Ric. ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente
decisione
Sul ricorso n. 558/06 R.G. proposto dalla Aaaa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ... e ..., ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, Via ...;
CONTRO
- Impresa Edile Bbbb s.n.c. di Tizio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. ..., ed elettivamente domiciliata in Roma;
e nei confronti di
- Comune di xxxx, in persona del Sindaco p.t., non costituito;
PER LA RIFORMA
Della sentenza resa dal T.A.R. per la Sardegna, Sezione Prima, n. 2281/05, pubblicata in data 13 dicembre 2005.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Impresa Edile Bbbb s.n.c. di Tizio.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 27.6.2006 gli avvocati ... come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con sentenza in forma semplificata n. 2281 del 13 dicembre 2005, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, accoglieva il ricorso proposto dalla Impresa Edile Bbbb s.n.c. di Tizio per l’annullamento della determinazione n. 250 del 4 ottobre 2005 con la quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di xxxx, approvati gli atti di gara, ha aggiudicato alla Aaaa s.r.l. la gara per l’affidamento dei lavori di restauro e consolidamento della chiesa Santissima Trinità, nonché del verbale 9/6/2005 n°2 con cui la Commissione di gara ha proposto la suddetta aggiudicazione.
L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita l’Impresa Edile Bbbb s.n.c. di Tizio. per resistere all’appello.
Non si è costituito il Comune di xxxx.
Con memorie depositate in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 27.6.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO
1. L’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata sostenendo che il giudice di primo grado avrebbe errato nell’escludere la propria offerta a causa della omessa indicazione in lettere ed in cifre del prezzo complessivo offerto e della percentuale complessiva di ribasso, in calce alla lista delle categorie di lavorazione, come richiesto dal disciplinare di gara. Infatti, atteso che la lista delle lavorazioni predisposta dall’amministrazione ed utilizzata dalla società ricorrente non conteneva alcuna previsione in proposito, l’osservanza dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento dovrebbero evitare l’esclusione dalla gara.
La censura è fondata.
Il Collegio rileva che contrariamente a quanto stabilito nel disciplinare di gara, secondo cui i concorrenti dovevano indicare, in calce all’ultima pagina della lista di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori, il prezzo globale ed il ribasso, espressi in cifre ed in lettere, la suddetta lista, predisposta, vistata e messa a disposizione delle imprese partecipanti dalla stazione appaltante non conteneva, in realtà, alcuno spazio predisposto per l’inserimento di tali dati. Peraltro, la stessa lex specialis richiedeva ai concorrenti di specificare il prezzo globale ed il ribasso, sempre in cifre ed in lettere, nella dichiarazione di cui all’allegato B1.
Alla luce di dette previsioni, il comportamento dall’impresa ricorrente, che ha compilato la lista fornita dall’ente locale secondo le indicazioni nella stessa contenute, esprimendo solo nell’allegato B1 il prezzo globale ed il ribasso, anche se in difformità con la sopra citata previsione del disciplinare, non può essere valutato, come ritenuto dal giudice di primo grado, ai fini dell’esclusione dalla gara, ostando, in tal senso, una corretta lettura delle circostanze concrete.
Infatti, se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono che l’Amministrazione debba essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.
In tal senso, occorre considerare l’esigenza di prediligere, nel caso di specie, un approccio sostanzialistico nell’interpretazione delle istanze di partecipazione alla gara, visto, oltretutto, che anche altre tre imprese, oltre alla ricorrente, sono incorse nel medesimo comportamento.
Siffatte domande, ancorché inserite in un contesto procedimentale, non perdono, invero, la loro natura di atti privati, il cui regime giuridico soggiace ai principi fondamentali del diritto civile, all’interno dei quali sicuramente appartiene quello, direttamente promanante dal canone di buona fede, della tutela dell’affidamento.
Di ciò ha sicuramente tenuto conto la stazione appaltante, che non ha ritenuto di dover disporre una sanzione espulsiva a causa di una difformità dalle previsioni di gara, evidentemente dettata da un involontario errore materiale della stessa amministrazione nella predisposizione del modello della lista delle categorie di lavorazioni e fornitura, considerato, oltretutto, che la stessa lex specialis affidava comunque alla dichiarazione di cui all’allegato B1 l’indicazione in cifre ed in lettere del prezzo globale e del ribasso offerto dai concorrenti.
Ed invero, l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura (Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6190).
Nello stesso senso depone altresì l’orientamento giurisprudenziale secondo cui si deve accogliere l’interpretazione della disciplina di gara che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti (C.G.A. Reg. sic., 8 maggio 1997, n. 96; Cons. Stato, Sez. VI, 12/05/1994, n. 759; Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 1993, n. 753), attesa la duplice necessità di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1224; Cons. Giust. Amm. Sic., 20/01/2003, n. 4), al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003).
L’operato della Commissione di gara, pertanto, appare immune da vizi che possano condurre alla caducazione degli atti impugnati in primo grado, dovendosi rinvenire, per quanto detto, nella formale dichiarazione prescritta nel disciplinare di gara come allegato B1 ogni elemento idoneo ad individuare o ricavare i dati relativi all’offerta dell’impresa appellante.
2. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 27.6.2006 con l'intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro Presidente,
Raffale Carboni Consigliere,
Paolo Buonvino Consigliere,
Cesare Lamberti Consigliere,
Michele Corradino Consigliere estensore.
L’ESTENSORE
F.to Michele Corradino
IL PRESIDENTE
F.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
F.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21-06-2007
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale
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[1] Ed invero “il metodo esegetico favorevole alla più numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un più ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto delle condizioni relative alla serietà e correttezza della procedura di gara” (Consiglio Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7835).
[2] Consiglio Stato, sez. V, 24 settembre 1997, n. 1015.
[3] Per l’effetto, i casi di esclusione non sono suscettibili di integrazione e/o interpretazione analogica (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. I, 5 gennaio 1999, n. 36); ed ancora, “è d’altro canto noto il principio secondo il quale le cause di esclusione debbono essere rigidamente e rigorosamente previste e altrettanto rigorosamente applicate, senza possibilità di una loro interpretazione estensiva” (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 3 maggio 2004, n. 2742).
[4] Sul punto, si veda anche TAR Marche, 30 gennaio 1998, n. 125,secondo cui “l'apposizione nella lettera d'invito alla gara pubblica, della clausola di esclusione formulata in termini generici postula una preliminare attività d'interpretazione, alla luce del principio secondo il quale debba preferirsi il significato che consente una più ampia partecipazione di concorrenti, sicché l'esclusione può essere comminata, non per inosservanza di qualsiasi altra formalità richiesta, ma solo di quelle che rispondano ad un particolare interesse dell'amministrazione o che garantiscano la "par condicio" dei concorrenti”. Ne consegue che “l’esclusione da una gara pubblica, se non tassativamente prevista, va collegata non alla inosservanza di qualsiasi formalità, ma alla violazione di prescrizione preordinata a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara stessa, perché il mancato rispetto delle formalità richieste dal bando, per dar luogo ad esclusione, deve essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza”.
[5] Sul punto, TAR Sicilia Catania, sez. I, 19 maggio 2003, n. 815.
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