| Le fonti del Diritto dell’Immigrazione |
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| mercoledì 28 settembre 2011 | |
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( Paolo Morozzo della Rocca )
Tribunale di Nola, 12 maggio 2011. “ Le fonti del Diritto dell’Immigrazione”. Disciplina applicabile - Stranieri “concittadini” europei e stranieri non europei - Circolazione delle persone e circolazione dei modelli familiari
LE FONTI DEL DIRITTO DELL’IMMIGRAZIONE
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di
Paolo Morozzo della Rocca
nell’ambito del “Percorso formativo e di approfondimento sulla Famiglia, tra teoria e prassi”,
organizzato da: Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Nola, Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia Sez. di Nola, Camera Minorile Sez. di Nola
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È evidente come la condizione giuridica dello straniero, nel suo complesso, sia ormai disciplinata dalla legge italiana non più in modo esclusivo, o almeno prevalente ed indipendente, ma in concorrenza con il diritto dell’Unione e nel rispetto dei vincoli internazionali; ed in particolare della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, con i relativi protocolli.
Quanto alla normativa regolamentare, essa potrà concorrere a riempire la disciplina giuridica dell’immigrazione solo su delega espressa e di certo non in bianco del legislatore, oppure nei limiti dell’esecuzione della legge stessa e pertanto pur sempre in necessaria coerenza con principi e criteri comunque in essa stabiliti (1). Perfino superfluo parrebbe rammentare che anche la norma regolamentare rimane pur sempre onerata dell’osservanza delle norme e dei trattati internazionali vincolanti per l’Italia.
La riserva di legge di cui all’art. 10, co. 2 Cost. trova nel legislatore statale l’unico soggetto competente a disciplinare la condizione giuridica dello straniero, tuttavia è difficile negare alla legislazione regionale la possibilità di incidere, seppure obliquamente, sulle condizioni di soggiorno degli stranieri, intervenendo nelle materie di sua competenza e dalle quali i cittadini stranieri, al pari di ogni altra persona residente o comunque presente sul territorio nazionale, sono coinvolti (lo ha di recente appreso il nostro Esecutivo, che ha visto rigettare dalla Corte Costituzionale le sue eccezioni di illegittimità costituzionale ad una serie di leggi regionali che hanno di recente disciplinato la materia dei servizi sanitari e sociali agli stranieri presenti sul loro territorio).
Stranieri “concittadini” europei e stranieri non europei
Alla concorrenza tra fonti interne e fonti esterne del diritto oggettivo corrisponde un plesso articolato di status che riconducono il soggetto straniero ora ad un contenitore normativo, ora ad un altro.
Distinguiamo quindi gli stranieri cittadini europei; gli stranieri non europei ma familiari di cittadini europei; gli stranieri non europei familiari di cittadini italiani; gli stranieri europei familiari di cittadini italiani; i cittadini stranieri non europei; gli stranieri non europei ma cittadini di paesi che hanno stipulato particolari accordi con l’Italia e con l’Unione Europea; gli apolidi; ed infine i minori stranieri (per molti versi più minori che stranieri).
In particolare, ai sensi del diritto italiano dell’immigrazione, la nozione di straniero è espressamente riferita, dall’art.1, co. 1 del d.lgs 286/1998 (testo unico delle norme sull’immigrazione) ai “cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea e agli apolidi”. Solo ad essi dovrebbe dunque trovare applicazione la disciplina contenuta nel testo unico.
L’esistenza di un corpus riepilogativo della normativa nazionale in tema di immigrazione non deve però trarre in inganno l’interprete, che dovrà comunque essere consapevole della crescente importanza del diritto europeo, sia come vincolo al legislatore nazionale sia come fonte diretta di regole che l’interprete ha l’obbligo di conoscere (e la recente vicenda culminata nella necessaria ed inevitabile disapplicazione dell’art. 14 t.u. ne è la più recente dimostrazione , ma non credo che resterà l’ultima (2) ).
Quanto ai cittadini europei e ai loro familiari (non importa se comunitari o extracomunitari) si applica loro la normativa europea e di recepimento in materia di libertà di circolazione (cioè la Direttiva 2004/38/CE ed il d.lgs 30/2007).
Di per sé il diritto europeo – ed in particolare la direttiva n. 38/2004 – trova necessaria applicazione solo ai cittadini europei esercitanti la libertà di circolazione e non, invece, ai cittadini che rimangano sul territorio dello stato membro di loro cittadinanza. Le regole sulla coesione familiare, per questi ultimi, saranno dunque quelle dettate dal diritto nazionale in materia di immigrazione e dunque di ricongiungimento familiare.
Sennonché, va sottolineata la diversa scelta operata dal legislatore italiano, il quale ha optato per il cumulo, a favore del cittadino italiano e dei suoi familiari, di entrambi gli ambiti normativi costituiti, rispettivamente, dal diritto di derivazione comunitaria in materia di libertà di circolazione (d.lgs 30/2007) e dal diritto dell’immigrazione, specie in tema di ricongiungimento e unità familiare (d.lgs 286/1998).
I riferimenti normativi di questo obiettivo privilegio riservato dall’Italia ai cittadini italiani ed ai loro familiari sono rintracciabili nel combinato disposto prodotto da alcune disposizioni-cerniera.
Penso, in primo luogo alla legge comunitaria per il 2008 (3) , che all’art. 6 prevede che nel recepimento delle direttive europee i cittadini italiani non possano essere sfavoriti rispetto ai cittadini europei, con conseguente disapplicazione nei riguardi dei cittadini italiani di norme nazionali che li trattino sfavorevolmente rispetto ai cittadini europei residenti o presenti sul territorio nazionale.
Ma soprattutto risulta significativo il disposto di cui all’art. 23 del d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 che a sua volta prevede l’applicazione delle disposizioni contenute nel decreto legislativo di recepimento del diritto comunitario sulla libertà di circolazione anche ai familiari dei cittadini italiani, ma solo “se più favorevoli”, rinviando implicitamente, ove tale condizione di favore in concreto non si realizzi, alla disciplina dell’immigrazione in materia di unità familiare.
Le norme sin qui richiamate fanno dunque giustizia di un’affrettata interpretazione che ha decisamente sopravvalutato la novella apportata dal D.L. 112/2008 all’art.1, comma 2 del testo unico sull’immigrazione, il quale sino al 2008 disponeva che le norme del testo unico non si applicassero “ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, se non in quanto (…) più favorevoli (…)”.
Ma a seguito della novella apportata con il D.L. 112/2008, l’art. 1, co. 2 del testo unico sull’immigrazione dispone oggi, in linea generale (almeno apparentemente), che le norme in materia di immigrazione non trovano applicazione nei confronti dei cittadini di Stati membri dell’Unione Europea, salvo, però, «quanto previsto dalle norme di attuazione dell'ordinamento comunitario», tra cui, rilevantissimo, il già richiamato art.23 d.lgs 30/2007 che pure sottopone l’applicabilità del diritto europeo al cittadino italiano ed ai suoi familiari solo se più favorevole rispetto alle norme del diritto nazionale (dell’immigrazione) altrimenti applicabili.
Per gli studiosi della malpractice legislativa, mi sia consentito osservare come l’art. 37 del D.L. 112/2008, col quale è stato novellato nel senso appena detto l’art. 1, comma 2 del testo unico sull’immigrazione, fosse una disposizione espressamente limitata alla realizzazione di risparmi di spesa sulle prestazioni sanitarie (tant’è che la rubrica dell’articolo reca il titolo “Certificazioni e prestazioni sanitarie”), senza alcuna apparente consapevolezza di operare, in tal modo, una modifica legislativa di tenore più generale, sicché è anche legittimo il dubbio se, nell’interpretare la norma novellata, debba prevalere l’esito normativo apparentemente ad efficacia generale (facendo così astrazione dalla sua fonte) oppure la più angusta indicazione della rubrica apposta dal legislatore alla norma novellatrice (4).
Troppo spesso si dimentica, invece, che comunque questa ambiguissima novella ha lasciato intatto il disposto, decisamente di segno contrario, costituito dall’art.28 del testo unico sull’immigrazione, specificamente diretto a disciplinare la materia della coesione familiare, ai sensi del quale il quale «ai familiari stranieri di cittadini italiani o di uno Stato membro dell'Unione Europea continuano ad applicarsi le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1965, n.1656, fatte salve quelle più favorevoli del presente testo unico o del regolamento di attuazione.»
Il mancato raccordo dell’art. 28 del testo unico sull’immigrazione al succedersi delle normative di recepimento del diritto europeo dopo il d.P.R. 30 dicembre 1965, n. 1656, ormai più volte sostituito, costituisce di certo una bruttura, ma non pone seri dubbi sul senso, ugualmente chiaro, della disposizione (5) .
Per un verso, dunque, l’art. 28 ci dice che ai familiari stranieri di cittadini italiani o dell’Unione si applica il diritto dell’Unione sulla libertà di circolazione e di stabilimento e non già il diritto dell’immigrazione in materia di unità familiare; per altro verso, però, si dichiara loro applicabile, in alternativa, anche il diritto dell’immigrazione quando quest’ultimo sia ad essi più favorevole del diritto comunitario.
E poiché l’art. 28 è norma speciale, essa prevale in quell’ambito sulla disposizione di cui all’art.1 del testo unico novellato, sia che la si consideri norma generale sia che la si consideri norma dissimulatamente speciale perché preordinata all’esclusione dal servizio sanitario nazionale dei cittadini europei dimoranti in Italia ma non residenti.
È questa la ragione – od almeno una delle ragioni – per cui spero che La Suprema Corte possa a breve rimeditare, modificandolo, un suo recente orientamento.
Mi riferisco, in particolare, a Cassazione, n. 4868 del 1 marzo 2010, la quale ha ritenuto che il ricongiungimento familiare col minore straniero, non figlio ma affidato, possa essere realizzato solo dai cittadini stranieri, ai sensi, appunto, dell’art. 29 del testo unico sull’immigrazione e non, invece, da cittadini italiani; e ciò sulla base del falso postulato secondo cui al cittadino italiano ed ai suoi familiari non si applicherebbe la disciplina di cui all’art. 29 del testo unico sull’immigrazione (neppure se più favorevole), ma solo quella di derivazione comunitaria.
Ma penso anche a Cass. n.17346 del 23 luglio 2010, con cui è stata negata l’applicazione delle norme sulla coesione familiare al coniuge extracomunitario di un cittadino italiano, già irregolarmente soggiornante in Italia.
In questo secondo caso la Cassazione fa un’affermazione apparentemente contraria, ma ugualmente inesatta, a Cass. 4868/2010, sostenendo che per vantare la più vantaggiosa posizione di familiare di cittadino comunitario (in quel caso italiano) occorre che “l'extracomunitario familiare (…) abbia ottenuto i titoli che lo abilitano al soggiorno ed alla circolazione in Italia come in tutti i Paesi membri dell'Unione”, vale a dire “la Carta di soggiorno e la Carta di soggiorno permanente, titoli aventi valore costitutivo per l'esercizio dei diritti in tutta l'Unione (…), fermo restando che la sua condizione di regolare soggiornante resta interamente disciplinata, in attesa della Carta o anche in assenza della richiesta al Questore, dalla legislazione nazionale”, che il Supremo Collegio ha individuato nel testo unico sull’immigrazione.
In poche righe la Cassazione ha così condensato un pensiero nitidamente in contrasto con l’interpretazione ormai da anni consolidata presso la Corte di giustizia riguardo alla libertà di circolazione dei cittadini europei e dei loro familiari.
Al riguardo, infatti, la Corte di giustizia, con una decisione del 2002, mai più contraddetta, proprio occupandosi della posizione di un cittadino di un paese terzo, entrato illegalmente nel territorio di uno Stato membro, aveva affermato l’esatto contrario, ritenendo che “il rilascio di un permesso di soggiorno ad un cittadino di uno Stato membro dev'essere considerato (…) non come un atto costitutivo di diritti, ma come un atto destinato a comprovare, da parte di uno Stato membro, la posizione individuale del cittadino di un altro Stato membro nei confronti delle norme comunitarie. Lo stesso ragionamento deve valere per quanto riguarda il cittadino di un paese terzo, coniugato con un cittadino di uno Stato membro, il cui diritto di soggiorno deriva direttamente dagli artt. 4 della direttiva 68/360 e 4 della direttiva 73/148, indipendentemente dal rilascio di un permesso di soggiorno da parte dell'autorità competente di uno Stato membro.” (6)
Ma è soprattutto nel vigore della attuale normativa comunitaria (la direttiva n.38/2004), con la decisione della Corte di giustizia nel caso Metock, del 25 luglio 2008 (subito confermata dalla successiva giurisprudenza comunitaria (7) ), che si delinea conclusivamente l’interpretazione del giudice europeo su questo aspetto della libertà di circolazione, superando definitivamente alcuni precedenti dubbi sulla riferibilità dei diritti di coesione familiare ai cittadini di paesi terzi già irregolarmente o clandestinamente soggiornanti prima di divenire familiari del cittadino comunitario (8).
Un riallineamento della Cassazione italiana alla Corte di Giustizia si impone dunque - almeno sulle questioni che ho ora richiamato - in ragione della potestà di interpretazione autentica che l’ordinamento dell’Unione europea ha riconosciuto al giudice del Lussemburgo.
Circolazione delle persone e circolazione dei modelli familiari
Vorrei brevemente soffermarmi su di un’ultima ma strategica questione: quella del rapporto tra il diritto di famiglia nazionale e il diritto europeo sulla libertà di circolazione.
La Direttiva 2004/38/CE, sulla libertà di circolazione dei cittadini comunitari e dei loro familiari, come è noto, contiene all’art. 2, n. 2, una definizione normativa (strettamente funzionale al riconoscimento dei diritti di circolazione) di familiare. Definizione che comprende, con esclusione di ogni altra posizione: a) il coniuge; b) il partner che abbia contratto con il cittadino dell'Unione un'unione registrata sulla base della legislazione di uno Stato membro, qualora la legislazione dello Stato membro ospitante equipari l'unione registrata al matrimonio e nel rispetto delle condizioni previste dalla pertinente legislazione dello Stato membro ospitante; c) i discendenti diretti di età inferiore a 21 anni o a carico e quelli del coniuge o partner di cui alla lettera b); d) gli ascendenti diretti a carico e quelli del coniuge o partner di cui alla lettera b).
Tuttavia una serie di altri familiari sono essi pure indicati nel successivo art. 3, co. 2, della direttiva, che pone agli Stati membri l’ulteriore obbligo, invero piuttosto ambiguo ed impreciso, di agevolare, conformemente alla legislazione nazionale, il loro ingresso e soggiorno.
Che tale clausola non debba essere considerata solo come un’aggiunta meramente declamatoria è forse chiarito già nel successivo ed ultimo comma dell’art. 3, ove è imposto allo Stato membro di effettuare un esame approfondito della situazione personale di detto familiare, giustificando l'eventuale rifiuto dell’ingresso o del soggiorno.
Vero è che l’art. 3 contiene un inciso piuttosto limitativo della sua portata, secondo cui le misure autorizzatorie imposte (o secondo una diversa opinione raccomandate) allo Stato membro sono solo quelle conformi alla sua legislazione.
È però a mio parere plausibile ritenere che il legislatore comunitario, alludendo alle condizioni di legge stabilite dall’ordinamento nazionale, intendesse riferirsi all’intero complesso normativo nazionale come fonte da cui trarre (a discrezione, ma non ad arbitrio, dello Stato membro) un titolo di soggiorno per motivi anche diversi da quelli familiari.
Il d.lgs 30/2007 ha recepito l’art. 3 della direttiva apparentemente fotocopiandolo nell’art. 3 del d.lgs 30/2007, ma in realtà la fotocopia contiene una inesattezza non da poco, che addirittura potrebbe rendere illegittimo il recepimento così operato (9)
Dispone, infatti, l’art. 3, d.lg. 6 febbraio 2007, n. 30, che l’Italia agevola l’ingresso e il soggiorno del partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile non solo debitamente attestata (come richiede l’art. 3 della direttiva recepita), ma la cui attestazione sia effettuata dallo Stato del cittadino dell’Unione.
Della necessità che l’unione risulti (non attestata, ma) registrata in un paese membro è scritto, in effetti, nell’art. 2, co. 2 della direttiva, con riferimento però al diverso caso delle convivenze che già diano luogo al più ampio diritto di soggiorno al traino del familiare, mentre l’art. 3 della direttiva si occupa degli “altri familiari”, non inclusi nella definizione di cui all’articolo precedente.
La differenza del requisito di registrazione di cui all’art. 2 della direttiva rispetto al requisito di mera attestazione di cui all’art. 3 non è casuale mirando l’autore di entrambe le norme a includere nella seconda tutto un ventaglio di relazioni familiari diverse ed ulteriori rispetto a quelle indicate nella prima, connettendovi un diritto di circolazione decisamente minore.
Ignorando – o facendo finta di ignorare – la differenza tra i due requisiti di circolazione previsti per la coppia di fatto rispettivamente agli artt. 2 e 3 della direttiva, il legislatore italiano crea ostacoli alla libera circolazione degli altri familiari di cui all’art.3, a danno di coloro che potrebbero debitamente attestare la stabilità dell’unione ma che non dispongono della facoltà di registrazione in uno dei paesi membri.
Smentendo quegli interpreti che avevano inizialmente ritenuto l’art. 3 della Direttiva e la sua maldestra fotocopia di diritto interno privi di effettiva precettività, il Ministero dell’interno ha invece provveduto a dare una qualche attuazione alla pur ambigua e ristretta disposizione di legge mediante una circolare applicativa ove si prevede la possibilità di rilasciare agli altri familiari di cui all’art. 3 un permesso di soggiorno per “residenza elettiva” rinnovabile per il tempo in cui il partner comunitario risieda nel nostro paese (10).
Pur nella sua inadeguatezza, la circolare dimostra la consapevolezza delle nostre autorità di doversi sottrarre tanto a ricorsi dei privati quanto a procedimenti di infrazione che sarebbero senz’altro potuti sopraggiungere se non si fosse provveduto a trovare un canale di facilitazione dell’ingresso e del soggiorno per questi “altri familiari”, dimostrativo di quella buona volontà amministrativa genericamente disposta dall’art. 3 della direttiva.
Un rischio non sempre percepito dalla dottrina, talvolta rassicurata da considerazioni di carattere generale che forse meriterebbero di essere verificate in concreto, come l’affermazione della riserva dell’ordinamento nazionale rispetto al diritto di famiglia, la cui disciplina vincolante sarebbe riservata agli ordinamenti nazionali.
Solo questi ultimi, ad esempio, potrebbero decidere della rilevanza o irrilevanza normativa della convivenza non fondata sul matrimonio rispetto all’ordinamento interno; e la valutazione fatta dal legislatore italiano nel senso dell’irrilevanza normativa della fattispecie riguarderebbe anche il tema del ricongiungimento familiare con il partner straniero, pertanto non consentito.
Al riguardo riterrei che dalla pur giusta premessa della riserva del legislatore nazionale in materia di diritto di famiglia non sia però corretto fare discendere la possibilità di ostacolare la libera circolazione del cittadino europeo, impedendogli di farsi accompagnare da un altro familiare (fosse anche il partner), nei limiti ed alle condizioni in cui tale diritto sia invece affermato dal legislatore comunitario.
Altro è, poi, ragionare sugli effetti latamente eversivi che l’affermazione della libertà di circolazione può talvolta esplicare nei riguardi del generale principio di riserva di competenza in materia di diritto di famiglia.
Un tema importante e delicatissimo che va emergendo riguardo ad una molteplicità di fattispecie. Basterebbe citarne due:
La prima riguarda la richiesta di trascrivere nei registri di stato civile italiano un provvedimento inglese di attribuzione della maternità di un bambino anglo/italiano alla madre legale o surrogata, anziché alla gestante (o madre biologica).
Il giudice barese ha ritenuto illegittimo il rifiuto di procedervi opposto dall’ufficiale di stato civile. Secondo il giudice la violazione dei principi di ordine pubblico esterno italiano non è qui ravvisabile, perché l’ostacolo costituito dalla inammissibilità delle pratiche di maternità surrogata nel nostro ordinamento deve comunque intendersi superato a fronte sia della libertà di circolazione nello spazio europeo (che sarebbe ostacolata dalla impossibilità di vedere riconosciute le relazioni familiari nel paese di soggiorno), sia del preminente interesse del minore all’unicità dello status familiae, almeno nell’ambito europeo (11).
La seconda fattispecie che merita di essere richiamata, in luogo di altre, che pure avrebbero inerenza al tema in esame, è invece costituita dalla controversa libertà d’uso del cognome prescelto sulla base della legislazione vigente in uno dei paesi di cittadinanza e di residenza del soggetto, di cui si chieda il riconoscimento nel secondo paese di cittadinanza. Libertà ormai pacificamente assicurata dalla Corte di giustizia e ovviamente anche dalle nostri corti.
In questi casi, a differenza di quello che ora ci occupa, l’interferenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia del paese membro è stata evidentissima, comportando, nel primo caso, la disapplicazione di norme e principi (considerati altrimenti di ordine pubblico) riguardanti la filiazione biologica.
Eppure, tanto il giudice nazionale che il giudice comunitario hanno avallato tali interferenze, conformandosi peraltro al canone di valutazione del limite di ordine pubblico secondo cui il criterio di compatibilità con l’ordinamento comunitario prevale sul criterio di compatibilità con la legge nazionale (12).
Osservo al riguardo – ed in aggiunta – che là dove, oltre alla contrarietà alla legge nazionale, si palesi una contrarietà allo stesso limite di ordine pubblico internazionale per effetto dell’applicazione di norme di diritto europeo, sarà probabilmente lo stesso principio di competenza del diritto europeo a spingere un po’ più indietro il limite di ordine pubblico vigilato dalle autorità dello Stato membro.
Ritengo, inoltre – e ciò mi pare chiarissimo riguardo all’art. 3 della direttiva sulla libertà di circolazione - che l’efficacia indiretta esercitata dal diritto europeo sulle materie e gli istituti riservati al diritto nazionale non possa che richiamare alla mente del giurista la non troppo fortunata (ed invece a mio parere meritevole) dottrina internazionalistica dell’effetto attenuato tollerabile, secondo la quale, anche quando non sia possibile riconoscere efficacia agli effetti principali o causali dell’istituto straniero per via della sua contrarietà all’ordine pubblico, è però possibile che alcuni suoi effetti secondari od indiretti siano invece da ammettere, nel rispetto del principio di buona fede.
Ricordo, in luogo di molte possibili esemplificazioni certamente più recenti, un caso di poligamia postosi in Svizzera in anni lontani riguardo ad un rifugiato politico di religione Sik, fuggito dal suo Paese assieme ai congiunti, tra i quali due mogli.
Pur non avendo la Svizzera alcuna intenzione di riconoscere il matrimonio poligamico nel proprio ordinamento, si ritenne tuttavia che ciò non dovesse impedire il ricongiungimento familiare sul territorio elvetico dell’intero nucleo familiare poligamico. Una decisione di apertura oggi smentita – secondo me a torto - dal diritto europeo (che non esclude dal generale e drastico divieto di ricongiungimento poligamico i familiari del rifugiato politico) ma anche un metodo certamente valido, ben al di là di tale fattispecie, offerto all’interprete che intenda attenuare gli effetti negativi delle differenze giuridiche e culturali senza per ciò solo rinunciare ad averne consapevolezza e cura.
Prof. Paolo Morozzo della Rocca
(docente Università di Urbino)
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1-Al riguardo, Bonetti P., I profili generali della normativa italiana sugli stranieri dal 1998, in Nascimbene B., Diritto degli stranieri, Padova, 2004, 53 s.
2- È annullata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, la sentenza che ha condannato i due ricorrenti extracomunitari alla pena della reclusione di mesi sei per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, del d.lgs. 286/98, per non aver ottemperato agli ordini di lasciare il territorio nazionale. La recente sentenza della Corte di Giustizia UE implica la disapplicazione della citata norma incriminatrice (Cass. pen. 11.5.2011, n.18586) 3- Legge 7 luglio 2009, n.88. 4- L’obiettivo del legislatore del 2008 altro non era se non quello di escludere i cittadini europei non residenti dall’accesso gratuito alle prestazioni sanitarie c.d. essenziali 5- Eppure, forse nell’affanno delle molte udienze, il giudice italiano è più volte inciampato nella pur ben segnalata insidia. Ne è un primo esempio Cass. 22.5.2003, n. 8034, su cui L. Olivetti, Lo status dei coniugi non comunitari di cittadini italiani fra diritto al soggiorno e obbligo di convivenza, in Dir. imm. citt., 2005, 3, 154 ss. 6- Corte di giustizia CE, 25.7.2002, Causa C-459/99, Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX) contro il Belgio, al punto 74. 7- Corte di giustizia CE, 19.12.2008, D.S. c. Austria, in Gli stranieri, 2009, 1, riguardante però il caso, meno emblematico, del coniuge divenuto tale durante il periodo di provvisoria autorizzazione al soggiorno in attesa della valutazione sullo status di rifugiato. 8- Corte di giustizia CE, 25.7.2008, C-127/08, Baheten Metock et al., c. Irlanda, commentata, tra gli altri, da M. Gnes, Il diritto comunitario ed i limiti nazionali al ricongiungimento familiare, in Giornale dir amm., 2009, 137 ss. R. Palladino, L’interpretazione della Direttiva n.2004/38/CE sulla libertà di circolazione dei cittadini nell’Unione europea ad opera della Corte di giustizia ed i riflessi nell’ordinamento italiano: commento alla sentenza Metock, in Dir.com. e scambi int.,2009, 3, 471 ss.; S. Hammampun, N. Neuwahl, Le droit de séjour du conjoint non communautaire d’un citoyen de l’Union dans le cadre de la directive 2004/38 (CJCE, affaire Metock, C-127/08), in Rev. Trim. Droit Eur., 2009, 1, 91 ss.;A. Ianniello Saliceti, Riflessioni sulla sentenza Baheten Metock ed altri, in Gli stranieri, 2009, 1, 1 ss.; P. Morozzo della Rocca, L’esercizio della libertà di circolazione non tollera ostacoli alla coesione familiare, in Corr. giur.,2008, 1375
9- È L. Pascucci, Coppie di fatto: un limite al ricongiungimento familiare?, in Fam.dir.,2007, 11, 1050 a segnalare, opportunamente, la non piena corrispondenza tra le due norme e quindi – come da altri sottolineato – il mancato rispetto della direttiva. Cfr., in tal senso, anche E. Calò, La Cassazione e le convivenze omosessuali fra diritto e (discriminazione a) rovescio, in Foro it., 2009, I, 2080
10- Ministero dell'interno, Circolare 18.7.2007, n. 2007/04165/15100/14865(39), la quale detta due discipline distinte per il partner del cittadino comunitario e per quello extracomunitario. Nel primo caso il partner dovrà esibire, al fine dell’ottenimento della residenza, a) la documentazione dello Stato del cittadino dell’Unione, titolare del diritto di soggiorno, dalla quale risulti il rapporto parentale ovvero la relazione stabile, registrata nel medesimo Stato; b) l’autodichiarazione del cittadino dell’Unione della qualità di convivente; c) l’assicurazione sanitaria ovvero altro titolo comunque denominato idoneo a coprire tutti i rischi nel territorio nazionale; d) l’autodichiarazione del cittadino dell’Unione della disponibilità di risorse sufficienti per sé ed il convivente.
Nel secondo caso, invece, il partner extracomunitario potrà chiedere il rilascio del permesso di soggiorno per residenza elettiva (la circolare cita, al riguardo, l’art.5 del D.lgs 2861998, ove tuttavia non è data alcuna disciplina del rilascio di questo particolare tipo di permesso di soggiorno). Ove si tratti di chiedere l’ingresso in Italia questo sarà quindi subordinato al rilascio del visto di ingresso per residenza elettiva da parte delle autorità consolari. 11- App. Bari, 13.2.2009, riportato con scheda di sintesi in I Servizi Demografici, 2009, 7-8, 22, su cui vedi le osservazioni di C. Campiglio, Lo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternità, in Riv.dir.int.priv.proc., 2009, 589 ss.
12- Al riguardo, cfr. S.M. Carbone e I. Queirolo, Diritto di famiglia e unione europea,Torino, 2008, 27 s.; B. Barel e S. Armellini, Diritto internazionale privato, Milano, 2009, 44
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