| Decreto Bersani e Portabilità dei Mutui |
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| lunedì 01 ottobre 2007 | |
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Articolo di Gennaro Mazzuoccolo
. DECRETO BERSANI E PORTABILITÀ DEI MUTUI
Prime considerazioni e valutazioni
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Avv. Gennaro Mazzuoccolo
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1. La cosiddetta “portabilità” dei mutui
Con Decreto Legge 31 gennaio 2007, n. 7 (in Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 26 del 1° febbraio 2007), convertito in legge con legge di conversione 2 aprile 2007, n. 40, recante “Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell'istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli” (di seguito, brevemente, il “Decreto”), sono state introdotte alcune novità in tema di trasferibilità dei mutui bancari che potrebbero avere interessanti ripercussioni tanto sui mutui casa concessi a privati e, più generalmente, alla clientela retail quanto in relazione a finanziamenti concessi alle imprese per finalità più propriamente commerciali o “corporate”.
L’articolo 8 del Decreto sotto la rubrica “Portabilità del mutuo; surrogazione” recita testualmente:
“1. In caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del codice civile. 2. Nell'ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 3. […] 4. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali. 4-bis. Nell'ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto. […]”
Diversi gli elementi di novità proposti dalla norma che a nostro avviso meritano un approfondimento: (i) si prevede l’applicabilità della disciplina ad un numero piuttosto ampio di rapporti giuridici (ii) si impongono limiti all’autonomia privata per quanto concerne la possibilità di deroga al disposto normativo (comma 1 del Decreto); (iii) si indica quale strumento giuridico da utilizzarsi quello della “Surrogazione per volontà del debitore” di cui all’articolo 1202 del codice civile (commi 1 e 2 del Decreto); (iv) si sancisce la conservazione di benefici fiscali derivanti dall’applicazione dell’imposta sostitutiva già assolta in sede di erogazione del mutuo originario (commi 4 e 4bis del Decreto). Riportiamo di seguito alcune considerazioni in merito agli elementi sopra esposti.
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2 Ambito applicativo soggettivo della nuova disciplina
Il primo elemento su cui riteniamo opportuno spendere qualche valutazione consiste nella definizione dell’ambito applicativo soggettivo della nuova disciplina.
Si noti a tale riguardo che benché l’intenzione dichiarata del legislatore fosse prevalentemente quella di rendere più competitivo ed efficiente il mercato dei finanziamenti immobiliari per clientela privata (cosa che sembrerebbe confermata dall’inclusione della norma nel capo I del provvedimento sotto la rubrica “Misure urgenti per la tutela dei consumatori”), l’ampia terminologia adottata per il disposto normativo dell’articolo 8 e l’assenza di qualsivoglia riferimento alla tutela dei consumatori ovvero ai mutui di natura fondiaria, fa si la norma si presti ad una esegesi assai più ampia ed articolata e tale da ricomprendere non solo i mutui concessi a clientela privata ma anche quelli concessi ad aziende e società con tutte le conseguenze sul piano del costo del denaro e della competitività che ciò può comportare.
Non può essere a tale riguardo sottaciuto il fatto che, lo stesso legislatore, nel medesimo provvedimento, è stato più che chiaro e dettagliato nel riferirsi ai “consumatori” laddove il suo intendimento era esclusivamente in tal senso. Lo ha fatto, ad esempio nell’articolo 1 (“Ricarica nei servizio di telefonia mobile […]”) laddove specifica che “Al fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio […]”. Analogo il riferimento che troviamo al comma 1 dell’articolo 2 (“Informazione sui prezzi dei carburanti e sul traffico lungo la rete autostradale e stradale”) e dell’articolo 3 (“Trasparenza delle tariffe aeree”). Ancora più significativo ai nostri fini interpretativi quanto indicato all’articolo 7 in tema di “Estinzione anticipata dei mutui immobiliari divieto di clausole penali”, laddove il legislatore fa esplicito riferimento tanto all’ambito oggettivo quanto a quello soggettivo di applicazione della norma indicando che “è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, ivi incluse le clausole penali, con cui si convenga che il mutuatario, che richieda l’estinzione anticipata o parziale di un contratto di mutuo per l’acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione principale […] sia tenuto ad una determinata prestazione a favore del soggetto mutuante”.
Ad una interpretazione volta a comprendere anche i finanziamenti a soggetti che non rientrano nella qualifica di consumatori dovrebbe, inoltre, condurre la considerazione del fatto che il testo originario del decreto al comma 4 specificava che “la surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali previsti per l'acquisto della prima casa.” mentre quello approvato in via definitiva dalla legge di conversione recita molto più ampiamente “la surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali”.
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3 Ambito applicativo oggettivo della nuova disciplina
Anche per quanto concerne l’ambito di applicazione oggettiva della norma in discorso, notiamo che la lettera dell’articolo 8 si presenta assai ampia ed onnicomprensiva essendo, peraltro, stata ulteriormente estesa attraverso la legge di conversione rispetto al disegno originario del decreto legge. Infatti, il testo normativo che originariamente faceva riferimento ad operazioni di “mutuo” o “apertura di credito”, nel decreto di conversione si riferisce più ampiamente ad operazioni di “mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento”. Se ne deduce che l’ambito applicativo del provvedimento dovrebbe comprendere non solo i mutui e, segnatamente, quelli di tipo fondiario ma anche aperture di credito nonché “altri contratti di finanziamento” e, cioè, qualsiasi contratto bancario che abbia causa di finanziamento. Vi potrebbero rientrare, pertanto, non solo le ipotesi direttamente previste dal codice civile quali il mutuo e l’anticipazione bancaria in conto corrente ma anche altre operazioni quali il leasing finanziario e simili ovvero, in generale, tutti i negozi giuridici classificati come forme di finanziamento dalla dottrina e giurisprudenza.
Nella definizione di “altri contratti di finanziamento” dovrebbero, in particolare, a nostro parere, ritenersi inclusi i finanziamenti alle imprese concessi per finalità propriamente commerciali ed, addirittura, nell’ambito di operazioni di finanza strutturata quali ad esempio l’asset & real estate finance, il project finance e l’acquisition finance.
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4 Le modalità tecniche della “portabilità” e le loro conseguenze pratiche
Altro elemento di innovazione portato dal Decreto consiste nel fatto che vengono imposti limiti specifici all’autonomia privata per quanto concerne la possibilità di deroga del disposto normativo. In particolare, il decreto prevede che la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore (derivante, ad esempio, dalla pattuizione di un piano di rientro del debito a scadenze fisse predeterminate) non preclude al debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione, prevista dall’articolo 1202 del codice civile. Si sancisce cioè il diritto del debitore di ottenere di surrogare un nuovo finanziatore al vecchio, anche se il termine per l’adempimento disposto a favore del creditore originario non è maturato, e anche se è esplicitamente pattuito un termine a favore del creditore. Il finanziatore originario, inoltre, non potrà più opporre al pagamento (che è la condizione essenziale per la surrogazione) il proprio interesse a condurre a termine l’operazione di finanziamento, giustificato dal fatto che a ciò è legato il suo profitto.
Ulteriore elemento di riflessione proposto dal Decreto consiste nell’individuazione di uno specifico strumento tecnico-giuridico da adoperarsi per la surrogazione: la surrogazione per richiesta del debitore di cui all’articolo 1202 del codice civile ai sensi del quale “il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo.”. Si noti, a tale riguardo, che l’indicazione in discorso non costituisce di per se una innovazione essendo lo strumento di cui al 1202 del codice civile già disponibile nel nostro sistema giuridico e quindi teoricamente, da sempre, utilizzabile per le finalità ora indicate dal legislatore. La vera innovazione consiste, invece, da un lato nella esclusione della possibilità di deroga pattizia all’esercizio di tale facoltà e dall’altro nell’individuazione in maniera chiara delle conseguenze sul piano giuridico (per quanto attiene all’immediato trasferimento dei vincoli ipotecari) e sul piano fiscale (per quanto attiene alle conseguenze relative alla tassazione dell’operazione).
In altri termini, a seguito della entrata in vigore del Decreto, il debitore che intenda esercitare il suo diritto alla cosiddetta “portabilità” del mutuo potrà farsi rifinanziare un mutuo esistente da un nuovo istituto di credito e surrogare quest’ultimo nella posizione (anche di garanzia) di cui beneficiava il finanziatore originario, semplicemente facendo sì che ricorrano le condizioni di cui al secondo comma del citato articolo 1202 del codice civile e, precisamente: “1) che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa; 2) che nell’atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata; 3) che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. Su richiesta del debitore, il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione”.
Dovendosi, infatti, ora considerare nulla l’eventuale esclusione pattizia del diritto di chiedere la surroga da parte del debitore, l’istituto di credito che abbia originariamente erogato il mutuo non potrebbe opporsi né alla surrogazione richiesta dal mutuatario né, conseguenza decisamente rilevante, alla annotazione a margine della ipoteca originariamente iscritta della mutazione del soggetto beneficiario della stessa (nuova banca mutuante) con conseguente trasferimento del vincolo a beneficio di quest’ultima. L’annotazione in parola, con tutte le conseguenze che ne conseguono naturalmente, potrà poi essere effettuata con modalità semplificate attraverso la presentazione alla competente Conservatoria dei Registri Immobiliari copia autentica dell’atto di surroga.
Di grandissimo rilievo per le conseguenze pratiche di enorme rilievo economico, infine, appaiono i commi 4 e 4bis del decreto ai sensi dei quali: (i) la surrogazione “non comporta il venir meno dei benefici fiscali” e (ii) non risulta applicabile all’operazione di surroga l’imposta sostitutiva di cui “all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto”.
Pur nella scarsa analiticità e precisione sistematica dei commi in discorso, sembra ragionevole interpretare gli stessi in maniera estensiva considerando quindi non necessario il pagamento di una nuova imposta sostitutiva sul finanziamento erogato dalla nuova banca finanziatrice. Non dovrebbe, inoltre, ritenersi necessario l’assolvimento di alcuna imposta con riferimento alla annotazione del nuovo beneficiario a margine della ipoteca esistente. Nel silenzio del legislatore e stante la dichiarata intenzione dello stesso di ottenere un sensibile abbattimento dei costi legati all’operazione, sembrerebbe, infine, doversi propendere per la non sottoposizione a tassazione autonoma dell’atto di surrogazione in passato controversa negli orientamenti delle Agenzie del Territorio.
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5 Considerazioni Finali
In sintesi, ci sembra che, pur con qualche dubbio interpretativo derivante dalla novità della norma e da alcune imprecisioni terminologiche della stessa, si possa affermare che il pregio principale del Decreto sia quello di creare i presupposti e le condizioni per lo sviluppo di un mercato dei “rifinanziamenti” al momento del tutto assente in Italia tanto per ciò che concerne i mutui concessi a clientela retail quanto per quelli di natura corporate.
E’ evidente tuttavia che, specie per quanto attiene alla utilizzazione degli strumenti proposti dal Decreto per finalità non collegate ai rapporti con il consumatore, molto dipenderà dalla prassi che si andrà affermando e che verrà perorata dalle Agenzie delle Entrate in merito alla interpretazione dei commi 4 e 4bis del Decreto e, quindi, dal regime di tassazione che si riterrà applicabile all’atto di surroga, al nuovo contratto di finanziamento ed alla annotazione ipotecaria conseguente alla surroga.
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Milano, 1 ottobre 2007
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Gennaro Mazzuoccolo
Avvocato, Foro di Milano
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