| La concessione abusiva del credito |
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| domenica 01 luglio 2012 | |
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La concessione abusiva del credito. La fattispecie - La responsabilità della banca e l’incidenza sulla sfera patrimoniale del finanziato –Il dovere di analisi preventiva e la causazione del danno - La legittimazione all’azione risarcitoria e la plurioffensività dell’illecito (Aniello De Piano)
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LA CONCESSIONE ABUSIVA DEL CREDITO:
effetti sul patrimonio dell’imprenditore
di
Nola 2012
Sommario. La fattispecie - La responsabilità della banca e l’incidenza sulla sfera patrimoniale del finanziato – Il dovere di analisi preventiva e la causazione del danno - La legittimazione all’azione risarcitoria e la plurioffensività dell’illecito
Alla luce della contingenza dell’attuale panorama socioeconomico, la professionalità che l’ordinamento richiede agli istituti di credito nella gestione del delicato rapporto con il cliente si spinge ben oltre i classici assiomi dicorrettezza e trasparenza. Ciò che rileva è l’esigenza di regolare, nel rispetto dei principi del libero mercato, la funzione sostanzialmente pubblicistica, in alcuni casi para-istituzionale, di “concedere credito”. L’analisi di mercato parla chiaro, a volte più chiaro del dettato normativo: la clientela delle banche aumenta in maniera direttamente proporzionale al rischio d’insolvenza. D’altro canto, le cronache giudiziarie stimolano, di volta in volta, ad esplorare l’incisività dei diritti e dei doveri dei clienti e delle banche, ad individuare prassi scorrette e principi poco garantiti, permettendo di operare un’analisi realistica del nesso eziologico che ha portato all’esecuzione immobiliare di Tizio ed al fallimento di Caio, in favore dell’istituto di credito di turno. Ebbene, il Testo Unico Bancario n. 385/1993, fonte principale di riferimento per la questione che ci occupa, fornisce una definizione specifica e molto chiara dell’attività posta in essere dagli istituti di credito: l’erogazione del credito è riservata a soggetti che siano in grado di rispettare i criteri di cautela e di sana e prudente gestione, ma anche di assicurare, durante tutto il corso dell’operazione finanziaria, una specifica professionalità. Sin dall’inizio, dunque, il T.U.B. precisa che l’attività della banca deve essere informata non solo alle comuni caratteristiche di professionalità, connaturate a qualunque attività specialistica, ma ad una professionalità maggiore, che risulti più cauta e più competente. In quest’ottica, il grado di competenza di una banca si esprime tutto nell’esercizio non già meccanico, ma tecnicamente consapevole delle proprie funzioni; l’istituto di credito deve saper seguire il cliente lungo tutto il percorso finanziario, in maniera programmatica e lineare, nel rispetto del particolare rapporto giuridico che si viene a creare. Eppure, rimane questione controversa se l’antigiuridicità della concessione abusiva del credito sia riconducibile alla violazione di norme tipiche dell’ordinamento bancario, oppure integri un illecito aquiliano con facoltà di risarcimento in capo ai terzi (1). D’altro canto, la giurisprudenza prevalente, pur riconoscendo la responsabilità extracontrattuale della banca che ha abusivamente erogato il credito, ne depotenzia gli effetti sostanziali, poiché esclude che gli organi delle procedure concorsuali siano legittimati all’esercizio dell’azione(2). Invero, quella della concessione abusiva di credito è un’ipotesi interessante, sia dal punto di vista normativo, sia per le inevitabili implicazioni patrimoniali ed economiche che ne conseguono. Oggetto tipico delle censure della Cassazione è la circostanza per cui la banca, attraverso la concessione di credito, da un lato, aggraverebbe lo stato di dissesto dell’impresa e, dall’altro, consentirebbe di occultare una situazione di crisi, ingenerando sul mercato una apparenza di affidabilità.E, proprio alla luce di un orientamento così chiaro e ben argomentato, colpisce la circostanza per cui la condizione del soggetto finanziato, che intanto è passato da “cliente” a “debitore” a “fallito”, non trovi alcuno specifico riferimento interpretativo presso la Corte di Legittimità. Ebbene, negli anni giurisprudenza e dottrina hanno offerto un’interpretazione della materia assolutamente realistica, nell’intento di fissare principi utili a limitare l’esercizio abusivo del credito da parte delle banche. Pur se la maggior parte delle pronunce fa riferimento a casi di diritto fallimentare, concentrandosi sui pregiudizi sofferti da parte di terzi creditori e competitori nel mercato, in questo breve saggio cercheremo di estrapolare, per relationem, criteri utili alla tutela del soggetto maggiormente leso dalla prassi illegittima delle banche, vale a dire il soggetto finanziato, quella persona fisica o giuridica che, dopo essersi rivolta all’istituto di credito con la speranza di risollevare le proprie finanze, si ritrova in stato di decozione. In ogni caso, nell’ordinamento italiano le azioni risarcitorie contro gli istituti di credito non trovano grande riscontro nella prassi processuale, forse proprio a causa della poca chiarezza ed incisività dei principi in materia; è d’uopo, allora, fornire una prima definizione della fattispecie di concessione abusiva del credito, per cercare, in seguito, di individuarne il nesso eziologico ed i relativi profili di responsabilità. A fronte del progressivo peggioramento delle condizioni economiche e patrimoniali del cliente, un abuso nell’erogazione del credito può verificarsi sia nell’ipotesi in cui la banca proceda alla concessione di nuova finanza, sia nel caso di semplice mantenimento delle linee di credito già esistenti, laddove non siano paventabili reali prospettive di risanamento (3). Di conseguenza, la responsabilità per la concessione abusiva del credito è collegata al depauperamento del patrimonio del soggetto finanziato, in ragione della continuazione dell’attività e grazie al sostanziale coinvolgimento della banca, che ha concesso nuovi gettiti. In quest’ottica, i criteri utili ad individuare la condizione economica e patrimoniale dell’imprenditore non sono più quelli tipici della fase di ammissione alle procedure concorsuali, quali lo stato d’insolvenza o di crisi, bensì quelli relativi alle concrete possibilità di risanamento dell’impresa. Dunque, l’indagine sulla responsabilità dell’istituto di credito deve essere operata valutando se l’operazione finanziaria rispondeva ai criteri normalmente stabiliti dalla prassi bancaria, in base ai dati esistenti al momento della concessione di credito (4).
In via generale, la concessione di credito ad un imprenditore in stato di crisi irreversibile è un’operazione in netto contrasto con il divieto di continuazione dell’attività di un’impresa in decozione; tale principio ha lo scopo precipuo di evitare il ritardo nell’apertura delle procedure concorsuali, l’accumulo di perdite e la riduzione del patrimonio destinato ai creditori. Difatti, nell’ipotesi in cui il patrimonio netto assume valore negativo, sia la disciplina delle società di capitali che quella delle società di persone prevedono, sostanzialmente, lo scioglimento della società e la limitazione dei poteri degli amministratori ai soli atti conservativi. In aggiunta, l’ordinamento fornisce una serie di sanzioni penali per l’imprenditore fallito che ha compiuto operazioni atte a ritardare il fallimento o ad aggravare il dissesto finanziario. Tali specifiche previsioni trovano la loro ragione d’essere nell’esigenza che l’integrità del patrimonio destinato alla massa fallimentare non sia lesa e, dunque, nella tutela esclusiva dei creditori del soggetto orami decotto! Così come, secondo la Corte di Cassazione, il comportamento illegittimo della banca si sostanzia, più che altro, nell’aver creato, nei terzi creditori e competitori, una falsa apparenza di solidità dell’impresa. Vale a dire che difficilmente dottrina e giurisprudenza considerano gli effetti diretti che la concessione abusiva importa nel patrimonio dell’imprenditore in quanto tale; raramente esse operano una valutazione finanziaria ed economica del soggetto in fase “pre-fallimentare”. Eppure, l’operazione posta in essere dalla banca, che consista nella concessione di fido o nella conferma di linee di credito, è illecita perché comporta un sostanziale depauperamento del patrimonio dell’imprenditore, laddove l’istituto che concede credito in assenza dei dovuti presupposti, consente l’accumulo di perdite su perdite. Né, come argomenteremo in seguito, può obbiettarsi che il depauperamento è dovuto alla cattiva gestione dell’azienda, poiché l’attività d’impresa continua solo grazie al credito ricevuto e, nel caso in cui sia stato pregiudizievole per il patrimonio sociale, il finanziamento abusivo ben può costituire presupposto di azione risarcitoria (5). Ciò posto e riconducendo l’attenzione al patrimonio dell’imprenditore nella fase precedente alle procedure concorsuali,fonte della responsabilità della banca è il mancato rispetto della particolare diligenza professionale richiesta alle banche, quali soggetti altamente specializzati e legittimati all’erogazione del credito, oltre alla violazione del generico principio del neminem laedere. In tal senso, la violazione del principio del neminem laedere si configura sia nel caso di comportamento colposo della banca, che concede finanziamenti a coloro che non l’avrebbero ottenuti in base ad un’istruttoria adeguata, sia nel caso di finanziamento irregolare, nella quale si realizzano comportamenti sintomatici di difficoltà economica. Ebbene, accettando la richiesta di fido, l’istituto di credito agisce violando consapevolmente le regole del corretto esercizio dell’attività bancaria, prescritte dalla legge e dalle direttive del CICR e delle Istruzioni di Vigilanza (6). È, poi, necessario sottolineare l’importanza della compatibilità dell’impiego del finanziamento con le capacità produttive del finanziato, al fine della valutazione degli effetti vantaggiosi o pregiudizievoli sul patrimonio. Ebbene, il finanziamento è percepito comunemente come atto che avvantaggia colui che lo riceve, in quanto, normalmente, l’affluenza di liquidità fornisce maggiori disponibilità economiche al sovvenuto ed estende la gamma delle iniziative che questi potrà avviare. Ma il soggetto finanziato deve, necessariamente, realizzare un piano industriale che gli consenta di trarre utili in una misura sufficiente almeno a coprire il costo degli interessi dovuti al finanziatore. In mancanza di un equilibrio tra misura degli utili e misura degli interessi, l’intero patrimonio del finanziato sarà progressivamente ed inesorabilmente pregiudicato e si verificherà un aumento irreversibile del passivo insieme all’inevitabile erosione delle risorse, che verranno distolte da usi produttivi per far fronte al crescente debito degli interessi (7). E questo è un fatto innegabile; ma vi è più! Il soggetto finanziato dovrà necessariamente essere in grado di garantire l’altro onere connesso, per definizione, ad ogni finanziamento, vale a dire quello della restituzione del capitale ricevuto. Ciò significa che l’impiego della provvista dovrà essere tale da consentire al finanziato di ripristinare nel suo patrimonio la somma ricevuta, in tempi tali da averne la disponibilità alla scadenza. L’imprenditore, dunque, dovrà essere in grado di utilizzare la provvista secondo un ciclo economico programmato, che consenta, senza intaccare la capacità produttiva, di creare una liquidità adeguata alla restituzione dell’investimento ricevuto. Ebbene, tali obbiettivi sono rinvenibili nella gran parte delle operazioni usualmente intraprese da un soggetto efficiente, che agisce nella normalità patrimoniale e che è nelle possibilità di utilizzare con profitto i finanziamenti ricevuti. Al contrario, quando un siffatto utile ed efficiente impiego non è possibile e, comunque, non può essere attuato dal soggetto, sarà proprio il finanziamento ricevuto a provocare il default del soggetto finanziato (8). Nel caso in cui il finanziamento sia palesemente improduttivo, perché non suscettibile di un impiego utile e programmato, l’effetto sul patrimonio del cliente è duplice: dal lato del passivo, esso consiste nel consolidamento del debito contratto; dal lato dell’attivo, si sostanzia nel mancato consolidamento dei capitali affluiti. L’unico risultato finale conseguibile, nella più realistica delle proiezioni, è il depauperamento del patrimonio e, quindi, la lesione dell’integrità finanziaria del cliente. Pertanto, la concessione di finanziamenti a qualsivoglia soggetto economico, in mancanza di una preventiva istruttoria e senza che vi sia un piano di utilizzo dettagliato e scadenzato secondo le reali possibilità del cliente, non può considerarsi vantaggiosa dal punto di vista strettamente finanziario, in quanto il valore rappresentato dall’importo finanziato risulterà neutralizzato dal corrispondente debito nei confronti dell’istituto finanziatore. Vero è che la disciplina di bilancio impone di iscrivere i finanziamenti nell’attivo tra le disponibilità liquide e, contemporaneamente, nel passivo nella voce debiti verso le banche (9). Il debito bancario, peraltro, è sempre più oneroso di qualsiasi altro debito, per effetto dell’alto volume degli interessi e della loro capitalizzazione periodica, prassi consentita solo agli istituti di credito.
E’ evidente che autore dell’operazione di credito è la banca e che l’erogazione di credito costituisce una prestazione tecnica di carattere professionale, svolta nell’ambito di una attività riservata e sottoposta ai controlli dell’autorità di vigilanza. Ciò a dire che il credito è il risultato di un’attività tecnica che, necessariamente, deve giungere a conclusione di una valutazione compiuta attraverso una adeguata istruttoria. Il finanziamento, in altre parole, non può essere considerato al pari di un meccanismo anonimo ed indifferenziato, indiscriminatamente accessibile a tutti senza distinzione. Al contrario, le operazioni di credito sono espressione del massimo livello che nella contrattazione può essere raggiunto dalla valutazione degli elementi di affidamento e di meritevolezza del soggetto richiedente. Difatti,affinché il comportamento della banca possa essere censurato sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale come dolo o colpa, occorre che essa conoscesse (dolo) o avrebbe potuto conoscere (colpa) la crisi del cliente, adottando i canoni di correttezza e cautela del buon banchiere (10). La doverosa istruttoria preventiva all’operazione di credito, in special modo in caso di finanziamento, ha ad oggetto la persona del richiedente, il suo patrimonio e le prospettive del settore rispetto all’operazione contrattuale che si va a compiere. Innanzitutto, le operazioni di credito hanno come presupposto indefettibile l’intuitus personae, vale a dire l’apprezzamento e l’analisi del carattere personale della prestazione, in considerazione dell’elemento fiduciario su cui poggia l’operazione ed alla luce della meritevolezza finanziaria del cliente. Di seguito, tale apprezzamento è accompagnato da una valutazione di merito del credito, nei già accennati termini di efficiente impiego e condizioni di produttività, in relazione al panorama del mercato ed alle possibilità patrimoniali del soggetto richiedente. Peraltro, andando oltre il dovere di indagine preventiva, le banche tendono a rivestire la funzione di consulenti dell’imprenditore in difficoltà ed hanno il compito di predisporre piani di risanamento particolareggiati e tecnicamente specifici; addirittura, nel tentativo di risolvere la crisi d’impresa, esse posso giungere a condizionare le scelte gestorie del management, imponendo la nomina di amministratori e il perseguimento di determinate scelte aziendali (11). D’altro canto, la semplice richiesta dell’imprenditore, volta ad ottenere la concessione di credito, ha il solo scopo di invitare la banca ad esaminare, utilizzando i criteri sopra enucleati, la propria situazione; la concessione e l’erogazione del finanziamento, poi, avvengono attraverso un procedimento tipizzato, che consta di diverse fasi (istruttoria, delibera, verifica nel tempo delle condizioni patrimoniali del soggetto finanziato) e che rimane nella sfera dell’autonomia e dell’assoluta discrezionalità dell’istituto di credito. Rispetto, dunque, alla produzione dell’evento dannoso non si può certo ritenere che, di per sé, l’eventuale richiesta di finanziamento, formulata alla banca da parte del cliente, possa costituire unico evento idoneo ad integrare il rapporto di causa-effetto che conduce al default del soggetto finanziato. La richiesta può, certamente, costituire l’occasione che ha dato inizio all’attività della banca, ma resta evidente che sul piano eziologico essa non concorre nella causazione del danno, se non altro per il fatto che l’erogazione del credito deve essere un’operazione autonoma, indipendente e professionale (12). La concessione del credito deve essere il risultato di una valutazione tecnica di carattere economico-giuridico, che sarebbe assurdo pensare influenzata, per di più in modo determinante, dalla richiesta dello stesso imprenditore cui il finanziamento sarebbe rivolto! A questo punto, in via squisitamente processuale, l’esclusione della responsabilità della banca potrà avvenire solo attraverso la prova che le indagini, se pur svolte secondo adeguati profili di professionalità e di approfondimento, mai avrebbero potuto palesare la realtà patrimoniale e produttiva del cliente. Ne consegue de plano che il soggetto finanziato potrà, al massimo, concorrere nella produzione dell’evento dannoso, solamente nella misura in cui non ha evitato conseguenze pregiudizievoli, che ben poteva evitare con la normale diligenza.
Alla luce di quanto dedotto, appare evidente che la concessione abusiva del credito determina diretti e sostanziali pregiudizi nel patrimonio dell’imprenditore; di conseguenza, il subingresso degli organi delle procedure concorsuali nell’amministrazione del patrimonio, giustifica la legittimazione degli stessi alle azioni risarcitorie nei confronti delle banche (13). Eppure, l’illiceità dell’operazione importa dei pregiudizi anche per i creditori, laddove la continuazione dell’attività dell’impresa in crisi e le perdite accumulate hanno minato l’integrità del patrimonio sociale. Peraltro, nella prassi fallimentare i creditori chirografari subiscono in toto le conseguenze del depauperamento dell’attivo e dell’incremento della massa passiva, mentre le banche risultano protette da adeguate garanzie, spesso costituite proprio durante l’operazione di finanziamento abusivo (garanzie ipotecarie, fideiussioni omnibus). Appare chiaro come il pregiudizio conseguente al comportamento illecito dell’istituto di credito non possa essere agevolmente differenziato a seconda del creditore, ma colpisca tutti i chirografari ammessi al passivo; d’altro canto, è parimenti vero che i danni possono essere eterogenei, laddove i creditori hanno contrattato con l’imprenditore in tempi diversi, secondo modalità differenti e con schemi negoziali specifici. Ebbene, il pregiudizio scaturito dall’illecito della banca configura un danno indifferenziato e riferibile indistintamente alla massa dei creditori ammessi al passivo, consistendo in un depauperamento del patrimonio sociale. Ed, invero, si tratta proprio di un pregiudizio arrecato prima al patrimonio dell’imprenditore, poi e di riflesso alle legittime aspettative dei chirografari(14). A questo punto, il processo logico interpretativo porta ad attribuire agli organi della procedura concorsuale la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno; in specie, agendo per la tutela del pregiudizio arrecato alla massa dei creditori, l’azione processuale è diretta all’accertamento di un illecito extracontrattuale. Ma vi è più! La legittimazione ad agire degli organi della procedura concorsuale emerge, senza ombra di dubbio, dal quadro normativo vigente in materia fallimentare e societaria. Basti pensare al dettato dell’art. 146, comma 2, lett. a), l.fall., per cui il curatore è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità contro amministratori, componenti degli organi di controllo e liquidatori; così come, l’art. 2497, comma 5, c.c. attribuisce al curatore il potere di esercitare l’azione spettante ai creditori nei confronti di chiunque arrechi danno al patrimonio sociale. Senza contare, poi, che l’art. 240 l.fall. autorizza gli organi delle procedure concorsuali a costituirsi parte civile nei procedimenti penali conseguenti a reati fallimentari: sarebbe quantomeno contraddittorio autorizzare una legittimazione del genere in sede penale e non postularla, parimenti, in sede in civile(15)! Come sopra evidenziato, la concessione abusiva del credito, dunque, comporta due ordini di conseguenze: da un lato determina il depauperamento del patrimonio del soggetto finanziato, dall’altro mina la garanzia patrimoniale su cui fanno affidamento i creditori. Ciò implica che l’illecito perpetrato dall’istituto di credito è, contemporaneamente, fonte di responsabilità contrattuale nei confronti dell’imprenditore e di responsabilità aquiliana per il pregiudizio arrecato ai creditori (16). Tale plurioffensività, com’è chiaro, si trasfonde in sede processuale, cosicché l’azione esercitata dagli organi delle procedure concorsuali, in qualità di successori nell’amministrazione del patrimonio sociale, risulta improntata alle norme sulla responsabilità contrattuale, mentre l’azione volta ad ottenere il risarcimento dei danni arrecati ai chirografari soggiace alle regole della responsabilità extracontrattuale. Si badi, tale circostanza non comporta il cumulo di azioni, laddove, anche nel caso di sottoposizione a procedura concorsuale in cui le azioni risarcitorie sono proposte dagli organi, esse sono esercitate a vantaggio di soggetti tra loro differenti, ovvero l’imprenditore finanziato ed i creditori ammessi al passivo (17). Da ultimo e con particolare riferimento ai risvolti processuali, è utile individuare i criteri che permettono la determinazione del danno risarcibile; stante la complessità dell’operazione posta in essere dall’istituto di credito, che non si sostanzia in un singolo comportamento, l’unico punto di riferimento rimane il depauperamento del patrimonio sociale. Di conseguenza, la misura del risarcimento dovuto dalla banca ben può essere corrispondente al valore del depauperamento patrimoniale subito in seguito all’abusiva concessione del credito, prendendo a riferimento le perdite risultanti dal conto economico e le movimentazioni risultanti dai bilanci dell’impresa fallita. In ogni caso, quantificazioni di tale entità devono essere operate da consulenti tecnici, in grado di offrire un quadro dettagliato della situazione patrimoniale ed economica del finanziato, anche attraversoil metodo del “Patrimonio Netto Rettificato”, secondo un’analisi dinamica e realistica delle possibilità del soggetto.
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(1)- DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, Napoli 2004.
(2)- Corte di Cassazione, SS.UU.nn. 7029, 7030 e 7031 del 2006, n. 11837 del 2007.
(3)- MIOLA, La banca tra concessione ed interruzione del credito, in Attività bancaria e responsabilità, Avellino 2004.
(4)- ROSSI, in AA.VV. Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano 2008.
(5)- VISCUSI, Concessione abusiva di credito e legittimazione del curatore fallimentare all’esercizio dell’azione di responsabilità, in Banca, borsa, titoli di credito, 2004; CENNERAZZO, Azione di responsabilità per concessione abusiva del credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo le sentenza delle sezioni unite, in R. d. comm., 2007.
(6)- G. MOLLE, L. DESIDERIO, Manuale di diritto bancario e dell’intermediazione finanziaria, Milano 2000.
(7)- VISCUSI, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, Milano 2004; Abuso nella concessione di credito, Napoli, 2004.
(8)- Corte d’Appello di Bari 17 giugno 2002, in Banca, borsa, tit. cred., 2003; App. Bari 2 luglio 2002, in Fallimento, 2002; App. Bari 18 febbraio 2003, in Fallimento, 2004; CASTIELLO D'ANTONIO, Il rischio per le banche nel finanziamento di imprese in difficoltà: la concessione abusiva del credito, in Dir. fall., 1995.
(9)- INZITARI, L’abusiva concessione di credito: pregiudizi per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Società, 2007.
10)- PIRAINO LETO, La problematica della responsabilità della banca nel finanziamento, 1986.
(11)- BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. Ricostruzione e disciplina, Milano 2007.
(12)- CENNERAZZO, Azione di responsabilità per concessione abusiva del credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo le sentenza delle sezioni unite, in R. d. comm., 2007.
(13)- FERRARI, Legittimazione del curatore per concessione abusiva del credito: plurioffensività dell’illecito al patrimonio e alla garanzia patrimoniale, in Corr. Giur., 2006.
(14)- RUSSO, Legittimazione del curatore all’azione per “abusiva concessione di credito, in Dir. Fall., 2006.
(15)- PISCITELLI, I reati fallimentari, in Fallimento e concordati,Torino 2008.
(16)- CENNERAZZO, Azione di responsabilità per concessione abusiva del credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo le sentenza delle sezioni unite, in R. d. comm., 2007.
(17)- GIARDINA, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale,Milano 2007.
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