| Appalto pubblico. Basta il nudo punteggio numerico? |
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| domenica 28 ottobre 2007 | |
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Aggiudicazione gara -C.d.S., sentenza n. 4543 del 31.08.07- (Diego Chitò)
. BASTA IL “NUDO” PUNTEGGIO NUMERICO
PER AGGIUDICARE UN APPALTO PUBBLICO ?
(Consiglio di Stato, Sez. V°, sentenza n. 4543 del 31 agosto 2007)
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di
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Diego Chitò
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato torna ad interrogarsi sul problema, di frequente trattazione in sede giurisprudenziale, e sempre fonte di vivaci dispute dottrinali, relativo alla idoneità del solo punteggio numerico a costituire adempimento dell’obbligo motivazionale imposto alla Pubblica Amministrazione appaltante dall’art. 3, della Legge 7 agosto 1990, n. 241.
Nel caso di specie, i magistrati di Palazzo Spada hanno confermato la sentenza del TAR Lazio, Sez. II ter, 5 gennaio 2006, n. 121, con la quale era stato accolto il ricorso presentato dalla ditta XXX, (terza classificata) con il conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione, e di ogni altro atto connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto di affidamento del servizio, alla ditta YYY.
Secondo il giudice di prime cure, infatti, “la esigenza di prefissione dei criteri, a garanzia dell’imparziale svolgimento delle procedure selettive, non può essere elusa neanche dalla osservanza delle previsioni normative introduttive del c.d. “confronti a coppie”. Tale metodo, introdotto dal D.P.C.M. 19.2.1997 n. 116 e quindi, a seguito della sua abrogazione ad opera della legge n. 39 del 2002, dal D.P.R. 21.12.1999 n. 554, consente una volta indicati nel bando di gara gli elementi di valutazione e i relativi fattori ponderali da prendere in considerazione per la valutazione delle offerte, di definire i punteggi mediante un confronto a coppie per quegli elementi per i quali tale sistema è stato previsto. Invece non è stata dalla Commissione, in relazione all’elemento inerente alle caratteristiche qualitative per le quali dovevasi procedere con il metodo del confronto a coppie, effettuata una suddivisione dei previsti sottoelementi con la indicazione dei relativi fattori di reciproca incidenza ponderale in riferimento al punteggio massimo conferibile”.
Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, il TAR Lazio si pronunciava nel senso di “ritenere illegittima la procedura di aggiudicazione della gara relativa all’affidamento del servizio di cui trattasi che va pertanto, sulla base e nei sensi delle medesime conclusioni, annullata”.
La Società YYY, pertanto, evidentemente insoddisfatta della decisione dei giudici di prime cure, appellava la precitata sentenza sotto tre diversi profili di doglianza.
Di scarso interesse in questa la sede appaiono gli ultimi due motivi di gravame svolti da parte appellante. Ed invero, quanto alla mancata esclusione della ditta XXX per non aver prodotto la documentazione attestante il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 17 della L. 12 marzo 1999, n. 68, la Sezione ha rilevato la manifesta infondatezza dell’assunto sulla scorta dell’ormai pacifico principio per il quale in assenza di un’espressa previsione di esclusione contenuta nella lex specialis di gara, la mera irregolarità formale comporta esclusivamente l’invito per la concorrente inottemperante ad integrare la documentazione prodotta.
Relativamente alla lamentata carenza di interesse in capo alla ricorrente, per essersi questa classificata terza nella graduatoria finale e per non aver impugnato nei termini il bando di gara, il Giudice d’appello ha argomentato l’infondatezza di tale assunto, semplicemente rilevando come, dal momento che erano in contestazione i criteri di giudizio stabiliti dalla commissione di gara, fosse tutta la successiva attività di valutazione ad uscirne fortemente compromessa.
Conseguentemente, sussisteva “l’interesse strumentale della ricorrente di primo grado alla ripetizione del giudizio sulle offerte dei partecipanti, ben potendo essere rimessa in gioco anche la possibilità di concorrere all’aggiudicazione della gara”.
Sull’impugnazione del bando di gara, invece, la Sezione ha richiamato i principi fissati dall’Adunanza Plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, secondo cui “l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è, normalmente, riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, anche se non può essere escluso in altri limitati casi (ad esempio, quando gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale). Pertanto, è generalmente escluso l’onere di immediata impugnazione nei seguenti casi: a) clausole riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara; b) clausole che condizionano anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica (tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia); c) clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione”.
Per l’effetto, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.
A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara e del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare[1].
Svolto questo doveroso breve excursus sull’impianto generale della sentenza, focalizziamo la nostra attenzione ora sul problema principale della nostra breve analisi. In primo luogo, per entrare subito nel vivo della questione, giova dare atto, sul punto, dell’esistenza di una pluralità di indirizzi interpretativi[2].
Secondo un primo orientamento, sostenuto dalla maggioritaria giurisprudenza amministrativa di prime cure[3], è necessaria un’apposita motivazione per la valutazione delle prove di gara o di concorso, stante l’insufficienza di una mera valutazione numerica. A sostegno di tale assunto, la giurisprudenza asserisce che il punteggio numerico costituisce solo esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo, mostrandosi inadeguato a porre il partecipante ad una gara ovvero ad un concorso in condizioni di conoscere i motivi sottesi al giudizio di segno negativo e, richiamando a sostegno di tale opzione proprio la previsione ex art. 3 L. n. 241/1990.
Peraltro, dal momento che i provvedimenti finali dei procedimenti di selezione sono solitamente motivati il mero richiamo agli atti del procedimento, escludere l’obbligo di motivazione dei giudizi valutativi varrebbe ad espungere la motivazione dall’intero ambito dei procedimenti in esame.
A favore di tale orientamento, si è espressa anche parte della dottrina, secondo la quale il partecipante ad una procedura di selezione ha il diritto di conoscere in quali errori o inesattezze sia incorso o comunque le ragioni per le quali lo svolgimento non sia stato ritenuto esatto o sufficiente.
Secondo altro orientamento sostenuto, invece, dai Giudici amministrativi di seconda istanza, l’onere della motivazione dei giudizi sarebbe sufficientemente adempiuto con la semplice attribuzione di un punteggio numerico, dal momento che questo si configurerebbe quale formula sintetica, ma al contempo eloquente, di esternazione della valutazione tecnica compiuta[4].
Tra queste due impostazioni, emerge la necessità, peraltro evidenziata dalla più recente giurisprudenza, di risolvere il problema inerente la possibilità di utilizzare il punteggio numerico in luogo della motivazione, valutando caso per caso, in concreto e con specifico riferimento ai criteri di massima, risultando sufficiente soltanto ove questi ultimi siano predeterminati rigidamente e insufficiente nel caso in cui si risolvano in espressioni generiche.
Sulla scorta di tale rielaborazione, la costante giurisprudenza giunge ad affermare che il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2003, n. 67)
Più in generale, si è affermato che in una gara da aggiudicarsi secondo iol metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23 del D.Lgs. n. 157/1995, laddove i punteggi siano corrispondenti ai parametri prefissati dalla lex specialis, ai fini dell’espressione del giudizio valutativo della Commissione di aggiudicazione non occorre altra motivazione, esternandosi compiutamente il giudizio, nella espressione e nella graduatoria del punteggio stesso[5].
Benché siffatta posizione della giurisprudenza appaia ispirata al principio dell’economia dei mezzi giuridici poiché tende a salvaguardare la celerità della procedura coniugandosi col principio di non aggravamento del procedimento, questi costituisce altresì, il corollario del consolidato assunto secondo cui nelle gare all’offerta economicamente più vantaggiosa la discrezionalità dell’amministrazione va esercitata all’interno di rigorosi paletti, costituiti dall’obbligo di precisare, nel bando, nella lettera di invito o nel capitolato speciale, i criteri di determinazione e i parametri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, residuando in capo alla commissione aggiudicatrice un mero potere di integrazione delle sottovoci nell’ambito delle categorie principali già definite[6].
In materia di gare di appalto, ai fini della motivazione della scelta della P.A., il criterio del punteggio numerico per l’effetto, in tanto può essere ritenuto sufficiente, in quanto il bando espressamente detti regole automatiche o così dettagliate da ritenere comunque agevolmente comprensibile il puro dato numerico; in tutti gli altri casi, compreso quello di specie, è invece necessario che il punteggio sia accompagnato da una adeguata e congrua motivazione[7].
Secondo la giurisprudenza, dunque, “il punteggio numerico, anche utilizzato da solo, può essere sufficiente motivazione degli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando i criteri di valutazione fissati siano estremamente dettagliati, anche con indicazione del minimo e del massimo, sia compilata una scheda da parte della commissione di gara e siano aggiunte sintetiche note esplicative delle valutazioni effettuate e risulti una nota interna nella quale siano indicati i principali elementi di confronto tra le parti tecniche dei progetti e, pertanto, detto punteggio divenga idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico. Questo giudizio relativamente alla valutazione dell'attendibilità tecnica delle offerte in una gara (nella specie di appalto concorso) attiene alla discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo non con una sostituzione nei giudizi, ma con la verifica dell'attendibilità dei criteri seguiti, della loro applicazione, con l'accertamento dei fatti oggetto delle valutazioni tecniche, verifica e accertamento concernenti, pertanto, i presupposti che hanno originato le valutazioni da parte della commissione giudicatrice” (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 5 novembre 2003, n. 4916).
In altri termini, secondo il Consiglio, un punteggio può essere più o meno alto indipendentemente da quanto dettagliato ed analitico è il criterio di valutazione. E la necessità o meno della illustrazione del punteggio stesso deve predicarsi a prescindere dalla elasticità o vincolatività del parametro di giudizio. Pertanto, il sindacato giudiziale di verifica della logicità dell’espressione del voto si richiede per l’eventuale esigenza di accertare la coerenza della scelta dei singoli commissari con la valutazione finale della commissione ovverosia, in altri termini, per verificare la corrispondenza, rectius, la coerenza delle scelte dei singoli commissari con il giudizio complessivo della commissione.
Nel caso in esame, il metodo di aggiudicazione prescelto era quello basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa, “previa precisazione soltanto degli elementi di valutazione dell’offerta e dei relativi punteggi numerici, e con la previsione che l’esame delle offerte tecniche sarebbe avvenuta con il metodo del confronto a coppie, secondo le linee guida di cui all’Allegato A al D.P.R. n. 554/99”.
Come ricordato dallo stesso Consiglio in altri precedenti arresti, “l’esigenza della prefissazione dei criteri, a garanzia dell’imparziale svolgimento di procedure selettive e per un’oggettiva verifica di esse, è principio di correttezza dell’azione amministrativa e non può ritenersi soddisfatta dal cosiddetto confronto a coppie, introdotto dal d.P.C.M. 27 febbraio 1997 n. 116 e dal d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, attraverso il quale si possono mettere a confronto a due a due gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne una graduazione che è risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, essendo comunque necessaria l’indicazione, per il caso di gara per la progettazione, nel bando o nel disciplinare, degli elementi quali il metodo, le qualità tecnico-costruttive funzionali ed estetiche, i valori innovativi, la sicurezza” (si veda sul punto anche, Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379).
La metodologia del c.d. confronto a coppie (di cui al c.d. Decreto Karrer D.P.C.M. 13.3.1999, n. 117 che benché abrogato dall’art. 53, comma 2 della l. 1.3.2002, n. 39 è stato richiamato dall’art. 83, comma 5 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici) implicando un meccanismo di diretta comparazione tra tutte le offerte ad opera dei singoli componenti della commissione con una sommatoria finale delle specifiche valutazioni, non è apparsa idonea, nel caso di specie, a garantire la correttezza dell’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.
Non solo. Come rilevato dal Giudice d’appello “nella specie non è rinvenibile nelle norme del bando di gara e negli atti della commissione giudicatrice, con riguardo alla valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, alcuna prefissazione dei previsti sottoelementi con la predeterminazione dei relativi valori ponderali in riferimento al punteggio massimo conferibile, come pure nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie, che non può sopperire all’assenza di criteri predefiniti”.
Oltre a ciò, mancando qualsiasi prefissazione dei criteri di aggiudicazione “non può affermarsi che le preferenze date nel “confronto a coppie” siano basate su parametri puntualmente predefiniti, né che esse, nel confronto diretto, siano sorrette da sufficienti indicazioni dei criteri di valutazione seguiti” con conseguente rigetto delle doglianze svolte dall’appellante.
Sarà interessante scoprire quale posizione assumerà la giurisprudenza sul punto nel vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, posto che l’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la Commissione, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, sia tenuta a fissare “in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.
Se da un lato si ritiene che tale norma consenta l’eventualità che debba essere “definita la giustificazione della scelta conclusiva e della valutazione di ciascuna offerta”[8], secondo altra lettura, più conforme con i recenti arresti del Consiglio di Stato, invece, si ritiene che la motivazione sul singolo punteggio sia stata preassolta in via generale ed astratta mediante l’avvenuta prefissione dei criteri attraverso i quali la Commissione attribuirà un dato punteggio numerico, in tal modo arginandosi la discrezionalità tecnica dell’organo di aggiudicazione[9].
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Credaro (BG), 15 ottobre 2007
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Diego Chitò
Avvocato, Foro di Bergamo
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Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 31 agosto 2007, n. 4543
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso n. 2685/06 R.G. proposto dalla YYY s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti __________ e __________, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. ______________, in Roma, Via ________________;
CONTRO
- XXX s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ________________ e _______________, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, Via ______________;
e nei confronti di
- Comune di Alfa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti _________________ e ______________, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Via _____________;
PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per il Lazio, Sezione II ter, n. 121/06, pubblicata in data 5 gennaio 2006.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della XXX s.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alfa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 28.11.2006 gli avv.ti __________ e ________, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con sentenza n. 121 del 5 gennaio 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II ter, accoglieva il ricorso proposto dalla XXX s.r.l. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla soc. YYY s.r.l. disposta con delibera della giunta comunale di Alfa n. 148 del 28 maggio 2004, di ogni altro atto comunque connesso e coordinato con quello impugnato, ivi compresi i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice della gara ed in particolare del verbale di fissazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica nonché di tutti i provvedimenti consequenziali all’aggiudicazione della gara in favore della Società YYY s.r.l., quale il contratto di affidamento ed il relativo capitolato speciale di appalto; nonché, per quanto di ragione, del bando di gara del servizio di raccolta e trasporto datato 27 gennaio 2004 e del relativo capitolato speciale.
L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita, per resistere all’appello, la XXX s.r.l.
Si è, altresì, costituito, il Comune di Alfa.
Con memorie depositate in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 28.11.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
D I R I T T O
1. L’appello è infondato.
2. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente sostiene che il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che il metodo di valutazione delle offerte secondo il “confronto a coppie”, scelto dalla stazione appellante, non era supportato dalla predeterminazione nel bando di gara di analitici criteri ponderali di attribuzione del punteggio, necessari per garantire l’imparzialità dello svolgimento della procedura. Secondo l’appellante, le previsioni della lex specialis erano sufficienti, in realtà, a scongiurare ogni censura di genericità.
La censura è infondata.
Nella gara in esame è stato utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa precisazione soltanto degli elementi di valutazione dell’offerta e dei relativi punteggi numerici, e con la previsione che l’esame delle offerte tecniche sarebbe avvenuta con il metodo del confronto a coppie, secondo le linee guida di cui all’Allegato A al D.P.R. n. 554/99.
Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già chiarito che il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471).
Nella specie non è rinvenibile nelle norme del bando di gara e negli atti della commissione giudicatrice, con riguardo alla valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, alcuna prefissazione dei previsti sottoelementi con la predeterminazione dei relativi valori ponderali in riferimento al punteggio massimo conferibile, come pure nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie, che non può sopperire all’assenza di criteri predefiniti.
Tale metodo – introdotto con il d.p.c.m. 27 febbraio 1997, n. 116 (recentemente abrogato con legge n. 39 del 2002) e con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (art. 61, all. C ed A) – con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. Invero, sia nell’allegato A, sopra citato, sia, con maggior analisi, nel predetto DPCM, all’art. 2, non si rinvengono elementi circa i criteri da adottare o le motivazioni da addurre per formulare i giudizi di valore espressi con l’assegnazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, cit.).
Queste ultime indicazioni, come detto, non appaiono nel bando o nel disciplinare o negli atti della commissione, per cui non può affermarsi che le preferenze date nel “confronto a coppie” siano basate su parametri puntualmente predefiniti, né che esse, nel confronto diretto, siano sorrette da sufficienti indicazioni dei criteri di valutazione seguiti.
3. Con la seconda doglianza la società appellante censura la sentenza gravata nel punto in cui il giudice di primo grado ha rigettato le eccezioni di inammissibilità del ricorso sia per carenza di interesse, considerato che l’odierna appellata, classificatasi al terzo posto della graduatoria finale, non poteva comunque avere una decisione a sé favorevole, sia per la mancata impugnazione del bando di gara nei termini previsti.
Il motivo è infondato.
Deve rilevarsi, infatti, che la doglianza relativa ai criteri di giudizio stabiliti dalla commissione di gara va ad inficiare globalmente l’attività di valutazione da questa operata, sussistendo, quindi, l’interesse strumentale della ricorrente di primo grado alla ripetizione del giudizio sulle offerte dei partecipanti, ben potendo essere rimessa in gioco anche la possibilità di concorrere all’aggiudicazione della gara.
Non merita, del pari, accoglimento il rilievo relativo alla tardività del ricorso di primo grado, dato che, secondo l’appellante, oggetto dell’impugnativa avrebbe dovuto essere il bando di gara, che conteneva un vizio tanto evidente da inficiare la procedura di gara a prescindere dal proprio esito.
Sul punto, infatti, basta richiamare l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 1/03, la quale, pronunciandosi in merito all’impugnazione dei bandi di gara, ha stabilito che ai fini dell’individuazione del momento della ricorribilità occorre fare riferimento ai principi che regolano l’ammissibilità del ricorso amministrativo. Tali principi richiedono che sia l’interesse sostanziale, a tutela del quale si agisce, che l’interesse ad agire siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità. Questi interessi devono, cioè, essere propri del soggetto ricorrente e devono avere riferimento ad una fattispecie già perfezionatasi; diversamente, infatti, si sarebbe di fronte ad interessi meramente potenziali. Nella specie, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicchè l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione, o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo; non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione. Ben diversa, invece, sarebbe la condizione di chi sia stato illegittimamente escluso dalla gara in conseguenza delle previsioni del bando. In questo caso l’immediata impugnativa si giustifica perché l’interesse al conseguimento dell’utilità connessa alla gara viene subito leso in maniera attuale e concreta (cfr. Ad. Pl., 23 gennaio 2003, n. 1).
E’ chiaro che, nella specie, il lamentato vizio del bando di gara non risulta preclusivo della partecipabilità alla procedura, dovendo, quindi, la relativa impugnativa essere proposta unitamente al provvedimento di aggiudicazione.
Con il terzo motivo di gravame, infine, l’appellante lamenta che il T.A.R., omettendo di pronunciarsi in proposito, non ha rilevato, come dedotto dalla stessa società in primo grado con il ricorso incidentale, che la XXX s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara in questione per non aver prodotto la documentazione attestante il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 17 della legge n. 68/99.
L’assunto è infondato.
Invero, a prescindere dall’asserito mancato esame della questione da parte del giudice di primo grado, va rilevato che, non essendo tale documentazione richiesta dal bando di gara, che è la lex specialis della procedura, la mancata presentazione della stessa non poteva comportare l’esclusione dell’impresa, ma semmai l’invito ad una integrazione degli atti prodotti.
4. Per le esposte ragioni, il ricorso in appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
5. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 28.11.2006 con l’intervento dei sig.ri :
Sergio Santoro Presidente,
Raffaele Carboni Consigliere,
Cesare Lamberti Consigliere,
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere,
Michele Corradino Consigliere estensore.
L’ESTENSORE
F.to Michele Corradino
Il PRESIDENTE
F.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 31-08-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale
[1] Ibidem, Cons. Stato, a. plen., 29 gennaio 2003, n. 1. Riassumendo, l’onere di immediata impugnazione non può essere esteso alle prescrizioni del bando che condizionano anche indirettamente la formulazione dell’offerta economica tra le quali rientrano anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia. Oltre a ciò non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando con riferimento alle clausole vincolanti per l’amministrazione o per i concorrenti. Sul punto, la Plenaria ha, infatti, affermato, che la natura e la struttura della clausola non escludono, che la lesione dell'interesse predetto si determini solo con la mancata aggiudicazione o, comunque, con l’arresto procedimentale. Né, tantomeno, sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara.
[2] Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5899
[3] Cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 6 settembre 2004, n. 11652
[4] Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 367; conforme a Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5635
[5] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578
[6] Cfr. A. Graziano, L’offerta economicamente più vantaggiosa e il sindacato sul contratto, in www.giustizia-amministrativa.it
[7] Cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 74
[8] Cfr. M. Lipari, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urb. E App., 2007, 13.
[9] Ibidem, A. Graziano, L’offerta economicamente più vantaggiosa e il sindacato sul contratto
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