Cassazione, Sez. Un., Civ., n.2685 del 07.02.07 – Commento di Chiara Ponti

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MAGISTRATO, SOCIO ACCOMANDANTE SAS

RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE

(Cassazione, Sez. Un., Civ., n.2685 del 07.02.2007)

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Note di commento

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di

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Dr.ssa Chiara Ponti

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CASSAZIONE CIVILE, SEZIONE UNITE, 07 febbraio 2007, n. 2685 – NICASTRO Presidente – MENSITIERI Relatore – PALMIERI P. M. (cof.) – Basilli (avv. Alpa, avv. Perfetti) – Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, Ministero della Giustizia.
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Ordinamento giudiziario –Deontologia professionale dei magistrati - Partecipazione ad una s.a.s. - Incompatibilità - Illecito disciplinare - Sussistenza - Responsabilità disciplinare – Requisiti – Vulnus: concretezza – Colpa grave, dolo - Sussistenza o esclusione- Applicabilità della lex mitior – Esclusione ex art. 32 bis decreto legislativo n. 109/2006 – Portata – Progetti di riforma.

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In materia di responsabilità disciplinare del magistrato, è incompatibile lo svolgimento di ogni altra qualsivoglia attività commerciale al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie. Tale incompatibilità è in re ipsa, oltrechè essere manifestamente vietata sotto il profilo deontologico, in quanto implica un comportamento scorretto e contrario alle norme dell’Ordinamento giudiziario, quindi disciplinarmente sanzionabile. La fattispecie così configurata integra altresì la violazione del dovere di correttezza e trasparenza, fonte da un lato di immeritevolezza della fiducia e della considerazione di cui un magistrato deve sempre godere, e dall’altro fortemente lesiva del prestigio della funzione giudiziaria. (Nella specie, la Cassazione ha precisato che la partecipazione in qualità di accomandante ad una società S.a.S. di un magistrato comporta una manifesta incompatibilità con l’esercizio dell’attività giudiziaria. Non basta, infatti, comunicare sic et simpliciter al CSM la titolarità della quota societaria, affinché possa considerarsi la sua condotta scriminata, integrando invece gli estremi della colpa grave se non del dolo.) (1).

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LA SENTENZA

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<<SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

In data 15 ottobre 2003 il Pg presso la Corte di Cassazione promuoveva azione disciplinare nei confronti della dott.ssa XX, sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di KK, per avere la stessa gravemente violato il dovere di correttezza e soggezione del magistrato alle norme dell’Ordinamento Giudiziario in materia di incompatibilità, rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere, conseguentemente compromettendo il prestigio delle funzioni giudiziarie esercitate. In particolare si contestava alla predetta di aver ricoperto la carica di socio accomandante della S.a.S. ZZ, con oggetto sociale consistente nella “costruzione, ristrutturazione e locazione immobili”, dalla data di iscrizione della società nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio Industria ed Artigianato di …. (29 aprile 1998) fino alla data di cessazione dell’attività (26 marzo 2001). Il procedimento nasceva da un esposto, in data 6 febbraio 2001, di tale S. con il quale quest’ultimo prospettava doglianze relative al suo arresto, per il reato di cui all’articolo 629 c.p., avvenuto durante lo svolgimento di un’asta presso il Tribunale di KK, con la precisazione che il Pm di turno era l’odierna incolpata e riferiva quindi dell’attività svolta dalla società ZZ di XX S. & C. Sas di cui ‑puntualizzava il denunciante‑ era socio accomandante la dott.ssa XX e soci accomandatari il predetto XXS, fratello del magistrato ed il marito della stessa, dott. ZZ, notaio, i quali ultimi erano titolari alla stregua dello statuto degli effettivi poteri di gestione della società che, per le sue operazioni, si avvaleva di tale JJJ, collaboratore dello studio notarile ZZ, il quale partecipava alle aste immobiliari munito di procure redatte dal medesimo notaio. A seguito di invito a comparire la XX rendeva interrogatorio al Pg sostenendo di non essersi mai di fatto occupata del1‘amministrazione della società, in tal modo ritenendo di non aver violato i propri doveri di magistrato. Aggiungeva di aver informato il CSM della sua qualità, meramente formale, di socio accomandante della Sas, producendo in data 2 luglio 1999 apposita dichiarazione dei redditi e di aver comunque ceduto le proprie quote in data 26 marzo 2001. L’incolpata sosteneva di essersi sempre disinteressata della concreta attività della società e di avere solo in occasione del procedimento disciplinare “de quo” appreso dell’acquisto, da parte della stessa, di beni immobili mediante aste svoltesi presso il Tribunale di KK;che la ragione sostanziale per la quale ella e suo marito, avevano fatto ricorso alla costituzione della Sas in discorso risiedeva nel fatto che essi intendevano acquistare un immobile [...], precisando che siffatto acquisto era stato poi concretizzato appunto dalla menzionata società ma che il relativo cespite non era stato utilizzato dal suo nucleo familiare. In data 5 ottobre 2004 il difensore dell’incolpata depositava memoria con la quale eccepiva preliminarmente la decadenza dell’azione disciplinare per mancata comunicazione, da parte della Procura Generale della Cassazione, delle proprie determinazioni entro l’anno dall’avvenuta cognizione dei fatti “de quibus” da collocarsi, secondo la tesi difensiva, non oltre il 17 ottobre 2002, data in cui il Pg aveva ricevuto copia del decreto di archiviazione del procedimento penale a carico della XX, scaturito dalla denuncia del S.. Nel merito si evidenziava che l’inconsistenza dell’accusa era dimostrata dal fatto che il ministro della Giustizia, pur essendo stato posto a conoscenza dei fatti fin dal 20 febbraio 2002, non aveva esercitato l’azione disciplinare; si ponevano in rilievo le doti professionali dell’incolpata come desumibili da plurime valutazioni di professionalità ed attestazioni di stima da parte dei colleghi e del Foro; si sottolineava la buona fede della XX attesa la sua comunicazione al CSM la sua qualità di socia accomandante; infine si poneva l’accento sul fatto che l’incolpata non aveva esercitato in proprio alcuna attività commerciale non essendo stata la medesima socio accomandatario, ma accomandante e non avendo personalmente svolto alcun atto. Fissato il dibattimento e procedutosi all’interrogatorio del magistrato, nella stessa udienza il Pg procedeva a contestazione suppletiva consistente nella partecipazione da parte della XX a mezzo della società suddetta ad aste giudiziarie. Escussi alcuni testi e disposta l’acquisizione di documenti, all’esito della discussione il Pg concludeva per l’irrogazione all’incolpata della sanzione della censura. Con sentenza dell’1.2.2006 la Sezione Disciplinare del Csm, ritenuta infondata l’eccezione di decadenza dell’azione sollevata dalla difesa, riteneva nel merito che con la condotta realizzata la dott.ssa XX avesse violato la norma di cui all’articolo 18 Rdl 511/46, rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui un magistrato deve godere, in tal modo concretamente compromettendo il prestigio della funzione giudiziaria esercitata e le irrogava la sanzione disciplinare dell’ammonimento. Ha impugnato tale decisione dinanzi alle SU di questa Suprema Corte la XX con ricorso affidato a sei censure. Non si sono costituiti gli intimati.

MOTIVI DELLA DECISIONE

- Omissis - Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare violazione della norma dell’articolo 34 Rdl 511/46 e succ. mod. e del principio di diritto dell’immutabilità della contestazione e della necessaria corrispondenza tra incolpazione e sentenza. Lamenta la ricorrente che la Sezione disciplinare, dopo aver ritenuto non violato il dettato di cui all’articolo 16 dell’ordinamento giudiziario in quanto l’assunzione in quanto tale della carica di accomandante della società non implicava lo svolgimento di attività commerciale, aveva ripiegato sulla violazione dell’articolo 18 dello stesso ordinamento con imputazione del fatto nei suoi contorni, esso venendo in considerazione all’inizio come illecito in sé e per sé e poi al contrario per le modalità concrete di esercizio dell’attività societaria. Inoltre la modificazione inammissibile del fatto contestato si apprezzava anche sotto il profilo che nell’ottica dell’iniziale contestazione la violazione dell’articolo 18 scaturiva dall’essere l’incolpata venuta meno al dovere di correttezza e di soggezione alle norme dell’Ordinamento Giudiziario in materia di incompatibilità, mentre in sentenza la violazione del citato articolo si ricollegava al “vulnus” recato al prestigio della magistratura, per essere il magistrato divenuto immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve sempre godere, ciò per effetto della partecipazione (lecita) ad una società. Il motivo è infondato. Come richiamato anche dalla Sezione Disciplinare nella impugnata decisione è giurisprudenza costante di queste Su che nel procedimento disciplinare a carico di magistrati la necessaria correlazione tra accusa contestata e affermazione di colpevolezza imposta dall’articolo 34 del R.D.Lgs 511/46 attraverso il richiamo, pur con il limite della compatibilità, dell’articolo 477 del previgente Cpp, è rivolta allo scopo di garantire il contraddittorio, portando a conoscenza dell’incolpato i fatti che gli vengono addebitati e di consentirgli cosi un’adeguata difesa e che pertanto, in relazione a tale “ratio”, per fatto contestato va inteso non solo quello indicato specificamente nel capo d’incolpazione, ma anche il complesso degli elementi aggiuntivi portati a conoscenza dell’incolpato e sui quali egli sia stato posto nelle condizioni di difendersi (v. per tutte Cassazione Su 358/99, 6956/98, 252/99, 1051/00). Nella specie tale possibilità di difesa va certamente ravvisata giacché, come correttamente evidenziato dal giudice “a quo”, tenuto conto degli il elementi fattuali descritti nel capo d’incolpazione, cosi come integrato in udienza dal Pg, la ritenuta mancata violazione dell’articolo 16 O.G. in quanto ad avviso della Sezione Disciplinare l’assunzione in quanto tale da parte della XX della carica di socio accomandante della Sas ZZ non implicava lo svolgimento di attività commerciale, non determinava modificazione del fatto, quest’ultima configurandosi unicamente nell’ipotesi, nella fattispecie non ricorrente, di trasformazione o sostituzione degli elementi costitutivi dell’addebito, tali da non porre il magistrato interessato nella condizione di conoscere adeguatamente i fatti qualificanti e le accuse rivoltegli. Tal che le lamentate violazioni di legge non possono di certo, ad avviso del Collegio, ritenersi configurate nel fatto che pur a prescindere dal non riconosciuto addebito di cui all’articolo 16 O.G., la Sezione Disciplinare abbia ritenuto che la condotta della XX, attese le sue modalità di esecuzione, confliggesse con la norma di cui all’articolo 18 Rdl 511/46 facendo si che ella si fosse comunque resa immeritevole della fiducia e della considerazione di cui un magistrato deve godere, in tal modo concretamente compromettendo il prestigio della funzione giudiziaria esercitata in KK. E sul punto, con motivazione adeguata, esente da vizi logici e da errori giuridici, ha evidenziato quel giudice che, a prescindere dalle cariche formali e dai poteri in concreto esercitati, la XX era coinvolta in una società non solo attivamente operante nello stesso territorio ove ella svolgeva le delicate funzioni di sostituto procuratore della Repubblica, ma che addirittura partecipava a procedure di aggiudicazione che si svolgevano proprio presso gli stessi Uffici Giudiziari di KK. Ha puntualizzato la Sezione Disciplinare che, tenuto conto della sua qualità di magistrato, del conseguente livello culturale, nonché delle piccole dimensioni dell’Ufficio in cui operava, la XX avrebbe dovuto decisamente prendere le distanze dall’attività della società il cui oggetto, come descritto nell’atto costitutivo da lei ovviamente firmato, appariva sufficientemente indicativo degli scopi perseguiti e che peraltro, anche nella denominazione risultante dai cognomi del coniuge e suo omissis, evocava la sua persona. Il non averlo fatto, specie in considerazione del riverbero esterno di tale comportamento omissivo, integrava, ad avviso del giudice disciplinare, violazione della contestata norma deontologica, avendo la XX menomato il prestigio dell’ordine giudiziario. Con il terzo motivo si denunzia violazione di legge ed in particolare dell’articolo 18 Rdl 511/46 e succ. mod. degli articoli 1 e 2 e 3 del D.Lgs 109/06 in materia di illeciti disciplinari dei magistrati e del principio di tipicità dell’illecito disciplinare. Rileva la ricorrente non esservi dubbio alcuno che le nuove norme si applichino anche alla fattispecie in esame, dato che questa si collega ad un rapporto ancora in corso d’effetto sul quale sono destinate ad incidere tutte quelle integranti previsioni di maggior favore per l’incolpato (retroattività ex articolo 2 comma 2 Cp della “lex mitior”). Poiché sostanzialmente la ricorrente invoca il principio della legge più favorevole va osservato che le sanzioni disciplinari, sebbene applicate da un organo titolare di poteri giurisdizionali, costituiscono pur sempre sanzioni amministrative, alle quali non sono automaticamente riferibili i principi propri delle sanzioni penali, e restano invece soggette, in via generale, al principio di legalità e di irretroattività, che comporta l’assoggettamento della condotta considerata alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina successiva più favorevole. E pertanto non può essere applicato rispetto agli illeciti disciplinari, salva l’ipotesi di espressa previsione, il principio di retroattività della legge più favorevole di cui all’articolo 2, commi 2 e 3, Cp .Né può nella specie il principio della legge più favorevole essere invocato in forza dell’articolo 32bis del D.Lgs 109/06, inserito nell’articolo 1 comma 3, lettera q) della legge 269/06, che nel dettare la disciplina transitoria in materia disciplinare ha disposto al comma 2 che per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in vigore delle disposizioni del presente decreto continuano ad applicarsi, se più favorevoli, gli articoli 17, 18, 19, 20, 21, 27, 28, 29, 30, 31, 3, 33, 34, 35, 36, 37 e 38 del R.D.Lgs 511/46. Ed invero una corretta lettura di tale disposizione, opportunamente coordinata con il dettato del primo comma dello stesso articolo, secondo il quale le disposizioni di cui al presente decreto si applicano ai procedimenti disciplinari promossi a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, impone di ritenere che, fermo il principio che la nuova normativa si applica solo ai procedimenti disciplinari promossi a decorrere dalla sua entrata in vigore (primo comma), per i procedimenti promossi successivamente, ma aventi ad oggetto fatti commessi in epoca anteriore, continua a applicarsi la normativa precedente solo se più favorevole (secondo comma). Tale opzione interpretativa trova conferma nel rilievo che detto secondo comma, prevedendo l’applicabilità, ove più favorevoli, anche di disposizioni relative al procedimento, non può che riferirsi ad atti ed attività procedimentali ancora da compiere. Poiché il procedimento disciplinare in esame è stato ovviamente promosso in epoca precedente l’entrata in vigore del D.Lgs 109/06, esso resta sottratto alla disciplina transitoria di cui all’articolo 32bis. Con il quarto motivo si denunzia violazione di legge ed in particolare dell’articolo 18 R.D.Lgs 511/46 e succ. mod. nonché dell’articolo 3 lettera l) del D.Lgs 23.2.2006 in materia di illeciti disciplinari dei magistrati, nonché motivazione illogica e contraddittoria e omesso esame di un punto decisivo della controversia. Premesso che il disposto della richiamata norma di cui all’articolo 18 D.Lgs 511/46 richiede l’accertamento in concreto del “vulnus” quando trattisi di comportamento lecito, rileva parte ricorrente l’illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione laddove l’impugnata sentenza, riconoscendo che il “vulnus” va accertato in concreto, afferma che un riverbero esterno vi sarebbe stato, che esso sarebbe evidente e che tale conclusione potrebbe essere raggiunta anche prescindendo dalla deposizione dell’avv.to C., mentre la dettagliata denuncia del S. costituirebbe elemento attestante che la certo non irrilevante attività svolta dalla ZZ Sas non fosse propriamente un segreto nel territorio di KK. In sostanza:a) la motivazione mancherebbe laddove veniva aggettivato il riverbero come “evidente” ma non veniva detto da cosa simile conclusione veniva ricavata;b)era contraddittoria o comunque illogica laddove, pur riconoscendosi che un “vulnus” in concreto andava accertato, poi si prescindeva da quanto detto dall’avv.to C.;c)era illogica e comunque insufficiente laddove incentrava la ricognizione in concreto del “vulnus” sulla sola denuncia, seppur dettagliata, del S.. Invero, quanto al punto a) era palese come il giudizio sull’evidenza del riverbero che “i comportamenti risultavano aver avuto” non era agganciato a nulla di sui si dicesse in sentenza. Quanto al punto b) l’avv.to C. non aveva detto di “non sapere” (unica risposta con la quale avrebbe potuto esser coerente il giudizio di “mancata conoscenza” assunto dal primo giudice a presupposto del sostanziale stralcio della testimonianza) bensì aveva escluso qualsiasi “vulnus” in concreto, tal che vertevasi in tema di testimonianza negativa in ordine alla premessa (sussistenza del “vulnus”) non già in ordine alla conoscenza che si affermava di avere. Quanto, infine, al punto c) era illogico riferirsi alla natura dettagliata dell’esposto (da cui originava la vicenda) per trarne argomento circa la sussistenza in concreto del “vulnus” senza tenere conto che esso era appunto un atto della parte interessata ad ottenere la punizione disciplinare dell’attuale ricorrente. Era comunque evidente, ad avviso della XX, l’assoluta inconsistenza dell’esposto in questione, fondato su fatto non vero (la di lei partecipazione al procedimento a carico del S.) e che comunque non toccava il cuore del problema, consistente nell’esame del quesito se la veste di accomandante del magistrato incolpato avesse obnubilato immagine e prestigio del medesimo o dell’ordine cui apparteneva. La complessa censura è infondata. Va al riguardo ricordato che il ricorso avverso le decisioni della Sezione Disciplinare non può essere rivolto ad un riesame dei fatti che hanno formato oggetto di accertamento e di apprezzamento da parte della Sezione stessa e che la Corte di cassazione deve limitarsi ad esprimere un giudizio sulla congruità, adeguatezza e logicità della motivazione che sorregge la decisione. Nella specie la motivazione resa a sostegno del giudizio di colpevolezza appare logica e adeguata, avendo la sentenza impugnata argomentatamente dato conto delle ragioni del proprio convincimento incentrate, oltre che sui rilievi esplicitati in occasione della disamina del secondo motivo di ricorso: sul fatto che la concreta attività posta in essere dalla società non era evidentemente ignota nel ristretto ambito locale, come eloquentemente si evinceva dall’esposto del S. del 6 febbraio 2001 dalla cui lettura si argomentava la perfetta conoscenza dell’assetto societario, dei soggetti interessati, delle quote dei singoli soci, nonché delle specifiche operazioni immobiliari svolte, comprese le aste presso il Tribunale di KK; sul dato, ovviamente emblematico, che gli altri soci erano il fratello ed il marito del magistrato e sulla circostanza, altrettanto sintomatica, che la XX, solo dopo aver avuto conoscenza dell’esposto S. (esattamente il 26 marzo 2001), aveva deciso di cedere le quote di sua spettanza pari al 49, 98% del totale; sull’evidente riverbero esterno dei comportamenti in discorso, a dispetto della mancata conoscenza di ogni particolare rilevante da parte dell’avv.to C., presidente del locale ordine forense, escusso nel dibattimento (la dettagliata denuncia del S., correlata alla circostanza del non essere né il magistrato incolpato, né il coniuge, notaio, degli sconosciuti nel ristretto ambiente in questione, costituiva, a giudizio della sezione disciplinare, elemento attestante che la certo non irrilevante attività svolta dalla ZZ Sas non fosse propriamente un segreto nel territorio di KK (e dintorni). Le ulteriori censure della ricorrente volte ad ottenere una diversa valutazione delle risultanze processuali anche documentali, ovvero un diverso apprezzamento in ordine al raccolto testimoniale sono chiaramente inammissibili. Con il quinto motivo si deduce motivazione contraddittoria o insufficiente circa la valutazione dei prodotti documenti dai quali si evinceva il prestigio di cui godeva la ricorrente nell’ambito giudiziario anche da parte di chi, come il Procuratore della Repubblica di KK, era perfettamente consapevole del particolare “status” del magistrato di socio accomandante della ZZ Sas. Il motivo è infondato posto che la Sezione Disciplinare ha con motivazione congrua incensurabile in questa sede, dato atto che le attestazioni di stima allegate dalla difesa da parte di avvocati e colleghi dell’incolpata non valevano ad elidere le obiettive ricadute dei fatti in parola sul prestigio della funzione giudiziaria, conformemente a giurisprudenza di legittimità secondo la quale al fine della concretizzazione del “vulnus” del prestigio dell’ordine giudiziario è sufficiente l’accertamento di fatti idonei a recare offesa al patrimonio morale dell’ordine medesimo senza che possa rilevare che i fatti stessi non siano venuti a conoscenza della generalità dei cittadini nel luogo in cui il magistrato esercita la sue funzioni ovvero che non abbiano provocato pubblico scandalo. Con il sesto motivo si deduce omesso esame di un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte con riguardo alla mancata considerazione dell’inesistenza del substrato psicologico dell’azione, essendo dolo e colpa esclusi all’inizio dal trasparente comportamento della XX che nelle comunicazioni periodicamente inviate al Csm e relative all’aggiornamento della sua posizione patrimoniale aveva sempre dichiarato quella partecipazione (quale socia accomandante) (dolo e colpa altresì esclusi dalla mancanza di consapevolezza del tipo di attività svolta dalla società). Anche tale ultima doglianza non si sottrae alla sorte delle precedenti. Ed invero il complesso delle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata a fondamento del giudizio di responsabilità nonché lo specifico riferimento alla circostanza che non valeva, in sé e da sola, a scriminare la condotta posta in essere dalla XX, la dichiarazione della propria situazione patrimoniale resa al Csm con l’apposita dichiarazione di cui alla legge 127/77, tenuto conto dell’estrema genericità della stessa (indicazione della società e percentuale delle quote possedute) senza alcun accenno all’oggetto sociale, al luogo di svolgimento dell’attività etc., forniscono adeguato supporto motivazionale in ordine all’elemento soggettivo della contestata violazione. Alla stregua delle svolte argomentazioni il proposto ricorso va pertanto respinto, mentre non vi è luogo a pronuncia sulle spese di questo giudizio di Cassazione, in difetto di costituzione delle parti intimate.>>

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Il commento

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(1) LA PERDURANTE IRRESPONSABILITA’ DEI GIUDICI ?

UN SISTEMA IN FASE DI ASSESTAMENTO.

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La vexata quaestio potrebbe risolversi in un quesito: allo stato, si può ancora argomentare in termini di perdurante irresponsabilità[1] dei giudici ? Alla luce di alcune considerazioni, si giunge a dare risposta negativa. In merito infatti quando un comportamento è contrario alla normativa in vigore ed integra al contempo una fattispecie illecita, a nulla rileva che il soggetto agente sia chicchessia o un magistrato. Anzi l’essere tale, altro non può che aggravare la posizione già di per sé contra ius, in quanto viene meno, nello specifico, il dovere di correttezza e di soggezione che un magistrato deve tassativamente rispettare. Inoltre nel contempo, viene violato il principio di trasparenza e correttezza a garanzia dell’istituzione che ella rappresenta. Nonostante le piccole dimensioni del luogo nel caso di specie è stata inevitabile l’immeritevolezza del prestigio[2] di cui un magistrato deve sempre godere in ossequio al delicato ruolo che ricopre all’interno dello Stato, nonché nel sistema della giustizia. Un vulnus, come sostiene la Corte, concretizzatosi[3] pienamente in questo caso, accentuato altresì dalle modalità della condotta. In proposito, ancorché il PM sanzionato rivestisse la qualità di socio accomandante, il quale non può compiere atti né di gestione nè di ingerenza, ma anzi ha il divieto di immistione nell’amministrazione della società, pare arduo in suo favore addurre ed ipotizzare un’inconsapevolezza dell’attività esercitata dalla s.a.s.. Tale circostanza infatti, non è stata ritenuta di alcun pregio, sulla base del fatto che la stessa risultava assai poco credibile, attesa la conduzione a livello oltretutto familiare. Anzi, pareva essere piu’ che altro una palese fictio iuris[4], a danno dell’immagine, del prestigio, dell’onore dell’O.G., grave ed inammissibile. Forti dubbi e notevoli perplessità sorgono tuttavia in relazione alla sussistenza o meno dell’elemento della premeditazione insita a priori nel comportamento del PJJJ Certo è che una condotta del genere integra sine dubio gli estremi dell’elemento psicologico in ordine alla colpa grave se non anche del dolo. In merito alla colpa grave intesa quale negligenza inescusabile, nel caso de quo è stata ritenuta un’ipotesi presunta in re ipsa. Parimenti, è stato finanche sostenuto in dottrina[5] che in quest’ipotesi l’elemento psicologico non sarebbe neppure affatto richiesto. In sostanza, basterebbe la semplice capacità di intendere e di volere nella commissione della fattispecie descritta, per integrare gli estremi del fattore psicologico. Ciò anche in considerazione del fatto che il bene tutelato ai sensi dell’art 13 cost. costituisce un diritto assoluto ed inviolabile. Ora, nel caso di specie è ravvisabile a fortiori un comportamento sconfinante nell’illecito doloso, dal momento che a seguito della sua partecipazione alle aste giudiziarie, la mala fede si evinceva facilmente tale da non potere, attesa la gravità del fatto ascrittole, fare altro che infliggere una sanzione disciplinare. Da ciò l’impossibilità, nonostante le comunicazioni periodiche e dichiarazioni annuali dei redditi che comprovavano l’andamento economico patrimoniale fatte direttamente al CSM, di scriminare tout court la condotta del PM, in palese e manifesto contrasto con la deontologia professionale.

Infine la Corte, in merito alla fattispecie penalmente rilevante, non ha ritenuto l’applicabilità della lex mitior, alla luce del principio di cui all’art. 2 c.p.[6], ancorché invocato dalla difesa, dal momento che agli illeciti disciplinari ma troverebbe applicazione il solo principio di legalità e quello di irretroattività[7] i quali sarebbero soggetti del tutto alla legge in vigore al momento in cui lo stesso che si assume commesso in ossequio al principio del tempus regit actuJJJ

Viene di poi fatto riferimento alla nuova disciplina di cui al D. lg. 109/2006, laddove dispone che, per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in vigore delle disposizioni del medesimo decreto, si continuano ad applicare le normative di cui al Rdl. 511/46. Per ciò stesso viene disatteso e considerato privo di fondamento anche questo ulteriore motivo di ricorso. L’esclusione si evince a fortiori dall’art 32 bis decreto legislativo n. 109/2006, giacchè tale disposizione transitoria consiste nel prevedere al primo comma l’applicabilità della nuova normativa solo ai procedimenti disciplinari promossi a decorrere dalla sua entrata in vigore. Ne deriva che i procedimenti disciplinari promossi in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 109/2006 restano sottratti alla disciplina di cui al citato art. 32 bis. Conformemente alle prospettive de iure condendo ai sensi dell’art. 2[8] del decreto legislativo n. 109/2006, il legislatore ha previsto una sorta di principio di offensività con cui viene esclusa la configurabilità dell’illecito disciplinare, allorquando la condotta non incida negativamente in concreto sui valori poc’anzi richiamati, di talchè non possa sussistere l’illecito. Il D.lg. 23 febbraio 2006, n. 109 regola gli illeciti disciplinari dei magistrati e le relative sanzioni nonché la modifica della disciplina in materia di incompatibilità, da applicare alle fattispecie concrete.

In particolare, sulla questione dell’incompatibilità sarebbe auspicabile, in quest’ottica di riforma, che il legislatore intervenisse a disciplinare integralmente la procedura disciplinare, adeguando la normativa processuale alla mutata legislazione processual-penalistica. Integrando al contempo la disciplina di incompatibilità al fine di fornirne un rimedio idoneo per le ipotesi di manifesta incompatibilità[9]. Sul punto infatti, prospettive de iure condendo suggerirebbero l’opportunità di ridisciplinare le ipotesi di cui agli artt. 18 e 19 dell’Ordinamento giudiziario, valutando positivamente la previsione di “eccezioni specificatamente disciplinate con riferimento all’entità dell’organico nonché alla diversità di incarico”. Ai sensi dell’art. 1 del d.lg. 23 febbraio 2006, n. 109 sono elencati i doveri dei magistrati. In particolare al II comma esplicitamente viene stabilito che “il magistrato anche al di fuori dell’esercizio delle proprie funzioni non deve tenere comportamenti che compromettano la credibilità personale, il prestigio il decoro del magistrato o dell’istituzione giudiziaria”. Il caso concreto di cui si è finora discusso si colloca nell’ambito di un illecito disciplinare che a monte si perfeziona al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie. Nel senso che come costituisce illecito disciplinare l’iscrizione o la partecipazione a partiti politici in attuazione del precetto costituzionale, parimenti è tale anche il “coinvolgimento nell’attività di centri affaristici che possano condizionare l’esercizio delle funzioni di magistrato o appannarne l’immagine”[10]. Ciò posto, tali prospettive suscitano forti preoccupazioni ed al contempo sono foriere di gravi interferenze con l’attività giurisdizionale poiché l’illecito sarebbe costituito dal “perseguimento di fini diversi da quelli di giustizia”. Cosa differente dalla violazione ad esempio dei doveri di imparzialità o quant’altro. In definitiva, al di là degli ipotetici interventi legislativi futuri, allo stato risulta difficile prospettare un sistema che, sebbene appaia avulso da ogni qualsivoglia matrice tipicamente panpenalistica, in realtà di fatto poi non sia in grado di autoregolamentarsi. Infatti di poi la stessa struttura viene riproposta nel genus disciplinare, gravato tuttavia da un’ottica punitiva e sanzionatoria che pervade ogni aspetto della vita professionale e privata del magistrato coinvolto, fagocitando al contempo professionalità e deontologia. È dunque possibile o meglio davvero ipotizzabile, un’insipienza talemente grossolana da non essere stata, ella - PM - in grado, sin da principio, di prendere contezza sull’incompatibilità in rerum natura della qualifica di socia accomandante con l’esercizio delle funzioni giudiziarie, oltrechè l’essere in netto contrasto con i principi deontologici imposti per la categoria medesima, perpetrando in tal modo una condotta sia omissiva che commissiva? A tale quesito, in dottrina[11], è stato asserito che «la responsabilità giudiziale [...] deve essere vista non in funzione del prestigio e dell’indipendenza della magistratura in quanto tale, né in funzione del potere di un’astratta entità quale “lo Stato” o “il sovrano”, sia questo individuo o collettività. Essa deve essere vista, al contrario, in funzione degli utenti, e quindi come elemento di un sistema di giustizia che congiunge l’imparzialità [...] con un grado ragionevole di apertura e di sensibilità alla società ed agli individui che la compongono, al cui servizio soltanto il sistema giudiziario deve operare».

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Torino, marzo 2008

Dr.ssa Chiara Ponti