Tribunale di Nola, sentenza del 24 giugno 2008

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Giurisdizione

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AZIONE RESTITUTORIA E RISARCITORIA PER OCCUPAZIONE USURPATIVA - RICOSTRUZIONE DEL TEMA - GIURISDIZIONE G.A. ANCHE IN CASO DI MANCATA INDICAZIONE DEI TERMINI NELLA DPU (DICHIARAZIONE DI PUBBLICA UTILITA’)

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[Tribunale di Nola, Dott. Alfonso Scermino, sentenza del 24 giugno 2008]

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Nella Sentenza

>> In sostanza, nel nostro ordinamento può ritenersi ormai sancito il principio per cui la devoluzione operata dal legislatore (L.205/2000 e art. 53 DPR 327/2001) a favore del GA della cognizione esclusiva (diritti soggettivi ed interessi legittimi) su comportamenti lesivi della PA in materia urbanistica-espropriativa è immune da dubbi di costituzionalità nella misura in cui tali comportamenti presentino un oggettivo criterio di collegamento con l’esercizio di una pubblica potestà (cd. comportamenti amministrativi): laddove, mancando tale connessione, essi degradano a meri comportamenti “materiali”, rispetto ai quali, non potendo più trovare applicazione le normative legislative ricordate per contrarietà a costituzione (sent. 204/2004 e 191/2006) , operano gli ordinari criteri di riparto della giurisdizione (quindi diritto soggettivo – GO).

Sicchè, in applicazione di quanto osservato, è evidente che un’occupazione realizzata in presenza della rituale adozione di una d.p.u. costituisca certamente un comportamento (quanto meno) “mediatamente” connesso all’esercizio di una pubblica funziona ablatoria, prendendo tale condotta appropriativa le mosse proprio da un atto amministrativo finalizzato all’acquisizione del bene (d.p.u.).

Ed in omaggio alle indicazioni della Corte Costituzionale, non può che concludersi che liti riguardanti fattispecie di “occupazione acquisitiva” – come quella in esame - vadano ormai de plano devolute alla cognizione esclusiva del GA ex L. 205/2000 (e art. 53 DPR 327/2001) , laddove in tal caso la scelta legislativa a riguardo rimane costituzionalmente ineccepibile (…).

>> Mancanza dei termini La conclusione cui si è pervenuti non è scalfita dalla circostanza che la d.p.u. in esame non recava l’indicazione dei termini di inizio e di fine delle espropriazioni.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Nola - Seconda sezione civile, in persona del giudice unico dr. Alfonso Scermino, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

nella causa civile iscritta al n. 10662 del Ruolo Generale dell’anno 2006, vertente

TRA

Tiziox, rappresentato e difeso dagli avv.ti …, giusta procura a margine dell’atto di citazione, con i quali elettivamente domicilia in… ; -attore-

CONTRO

Comune di KKKK, in persona del Commissario Prefettizio dott.ssa …., rappresentato e difeso dall’avv. …., giusta procura in calce alla copia notificata della citazione, con cui elettivamente domicilia in KKKK ….; -convenuto-

NONCHÉ

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta…, con cui elettivamente domicilia in … ; -terza chiamata-

avente ad oggetto: azione di restitutoria e risarcitoria per occupazione usurpativa

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CONCLUSIONI: all’udienza del 29.4.2008 i procuratori concludevano riportandosi integralmente ai propri scritti difensivi e a tutte le deduzioni di udienza e alla documentazione prodotta in giudizio.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 30.11.2006 Tiziox esponeva: che era proprietario di appezzamento di terreno in KKKK alla contrada …. , di cui al nuovo catasto terreni alla partita …, foglio …, part.lle Axx e Bxx; che su tale fondo insisteva un fabbricato rurale con pianta ad “L” , con superficie utile di circa 26,50 metri quadrati; che attorno al mese di giugno 2002 il Comune di KKKK, in totale assenza di dichiarazione di pubblica utilità e/o di un valido titolo ablatorio, realizzava sul fondo una strada occupando le part..lle Axx e Bxx per un lunghezza di 13 metri ed una larghezza di mt. 4,10, procedendo alla demolizione del fabbricato rurale in parola; che il Comune , nonostante fosse stato diffidato dall’istante, rifiutava di reintegrare spontaneamente l’attore nei suoi diritti lesi.

Tanto premesso, l’esponente conveniva in giudizio il Comune di KKKK perché esso fosse condannato a restituire la porzione di fondo arbitrariamente occupato, a ripristinare lo stato dei luoghi ed a risarcire il danno cagionato per effetto della sua condotta appropriativa e demolitoria.

Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 7.3.2007 si costituiva in giudizio il Comune di KKKK il quale deduceva:

- che aveva operato non in modo arbitrario ed illegittimo, ma per attuare la sistemazione dell’alveo di “Santa Teresa” nell’ambito del Piano Regionale di Sviluppo approvato dalla Giunta Regionale della Campania con delibera n. 45 del 15.5.1991; in tale ambito, esso Comune, quale ente attuatore degli interventi, aveva provveduto a sua volta ad approvare il progetto esecutivo dei lavori in parola, per cui gli interventi erano coperti da dichiarazione di pubblica utilità;

- che in ogni caso le porzioni di fondo apprese rientravano nel demanio idrico regionale, in quanto fasce di rispetto contigue all’alveo;

- che, infine, la domanda restitutoria avanzata dall’attore era irricevibile , in quanto un eventuale ordine emesso in tal senso dal GO avrebbe violato l’art. 4 LAC.

In ogni caso, chiedeva di chiamare in causa la Regione quale proprietaria dei suoli in questione.

Evocata in giudizio anche la terza, la Regione Campania si costituiva con comparsa depositata il 7.6.2007, eccependo in rito difetto di giurisdizione a favore del GA o, in subordine , del Tribunale delle Acque, e nel merito la sua estraneità alla responsabilità addotta.

Senza che fosse espletata alcuna attività istruttoria, il Tribunale invitava le parti a precisare le conclusioni sulla questione pregiudiziale della giurisdizione ex art. 187 c.p.c., rimettendo la causa in decisione all’udienza del 29.4.2008 con concessione del termini abbreviati ex art. 190 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 ) Inquadramento della fattispecie

La domanda risarcitoria avanzata prende le mosse da una vicenda di “espropriazione sostanziale” asseritamente realizzata in danno dell’attore dal Comune di KKKK .

In sostanza , allegava Tiziox di essere stato privato del suo terreno per effetto di una condotta materiale del Comune di KKKK che , in mancanza di ogni valida dichiarazione di pubblica utilità o titolo ablatorio, realizzava su di esso una strada e demoliva un vecchio manufatto ivi esistente.

Sennonché, sin dalla sua costituzione in giudizio il Comune controbatteva da subito tale assunto, deducendo che in realtà una dichiarazione di pubblica utilità ricorresse nella fattispecie, visto che i lavori contestati rientravano nell’attuazione del “progetto copertura Alveo Santa Teresa” , come da delibera n. … del 14.6.1993, laddove, come è noto, la relativa deliberazione possedeva pieno valore dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza ex art. 35 L. Reg. Campania n. 51/78 nonché art. 1 L. n. 1/78.

Per cui, nel presente giudizio sarebbe stata addotta una (presunta) responsabilità risarcitoria dell’amministrazione per “occupazione acquisitiva”, quale specifica ipotesi di “espropriazione sostanziale”, in quanto ci si doleva – mediante le domande di restituzione e risarcimento - di una detenzione del bene da parte dell’amministrazione in mancanza di un valido titolo ablatorio (decreto di occupazione scaduto o inesistenza del provvedimento di esproprio), ma in presenza di una rituale d.p.u..

E qui giova operare una breve ricostruzione dell’istituto evocato.

E’ noto come la giurisprudenza sia approdata alla creazione dell’ “espropriazione sostanziale” dopo aver dovuto, per lungo tempo, affrontare il tema delle occupazioni sine titulo o con titolo illegittimo effettuate da parte della PA.

Ed è altrettanto risaputo come nel nostro ordinamento abbia trovato ingresso, per effetto di elaborazione pretorile, dapprima il concetto di “occupazione acquisitiva” o “accessione invertita”.

Quest’ultima - basata sull’applicazione analogica dell’art. 938 c.c. - si realizzava quando la P.A., occupato il fondo del privato per la realizzazione di un’opera pubblica sulla scorta di una dichiarazione di pubblica utilità, non promuoveva regolare procedimento espropriativo, ma cagionava in ogni caso la radicale trasformazione del bene occupato, con irreversibile sua destinazione alle finalità pubblicistiche in ragione delle quali esso era stato materialmente appreso (costruzione opera pubblica).

In tali casi – cioè sia quando mancasse ab origine un titolo legittimante l’occupazione, sia quando fosse intervenuta inefficacia del titolo (decreto occupazione) per decorso dei termini di durata massima o per annullamento giurisdizionale - si diceva che l’occupazione, seguita dalla radicale immutazione del bene, comportasse l’estinzione del diritto di proprietà del privato con acquisto contestuale del medesimo, a titolo originario, a favore della PA.

Tale situazione comportava , quale conseguenza dell’illecito perpetrato in danno del privato, il diritto di quest’ultimo al risarcimento del danno, esercitabile entro il termine prescrizionale di 5 anni (cfr. Cass. SS.UU. 1464/83 ; Cass. SS.UU. 3940/88; Cort. Cost. n. 188/1995).

Successivamente, tuttavia, la giurisprudenza approfondiva ulteriormente l’istituto, arrivandosi a distinguere tra “occupazione acquisitiva” e “occupazione usurpativa”.

In particolare , si specificava che il fenomeno della cosiddetta “occupazione appropriativa o acquisitiva” si realizzava allorquando, alla trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione del bene ad opera pubblica o ad uso pubblico, avesse corrisposto uno specifico apprezzamento da parte dell’amministrazione delle finalità pubblicistiche perseguite mediante l’attività materiale spiegata: sicchè, presupposto indefettibile dell’acquisizione era rappresentato pur sempre dalla esistenza di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, producesse tale effetto, di modo che il collegamento funzionale dell’opera agli interessi pubblicistici perseguiti fosse cristallizzata in un provvedimento amministrativo formalmente adottato.

La cosiddetta occupazione acquisitiva, invece , non si realizzava, e si parlava pertanto di “occupazione usurpativa”, nelle diverse ipotesi in cui la dichiarazione di pubblica utilità mancasse in radice ovvero dovesse ritenersi giuridicamente inesistente (come nei casi in cui essa era stata annullata dal giudice amministrativo, o era carente dei suoi caratteri essenziali tipici, fra i quali la prefissione dei termini richiesti dall'art. 13 della legge n. 2359 del 1865 per il compimento delle espropriazioni e dei lavori), o, ancora, fosse divenuta inefficace, configurandosi in tal caso solo una mera occupazione - detenzione illegittima dell'immobile privato, inquadrabile nella responsabilità ex art. 2043 c.c., con le necessarie implicazioni sia in punto di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla permanenza della illecita occupazione, sia in punto di esperibilità delle azioni reipersecutorie a tutela della non perduta proprietà del bene ( sul tema, ex pluribus Cassazione civile , sez. I, 12 dicembre 2001, n. 15710; Cassazione civile , sez. I, 16 maggio 2003, n. 7643; Cassazione civile , sez. un., 06 maggio 2003, n. 6853; Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 3007 del 17/02/2004 Cassazione Civile SS.UU. 21 gennaio 2005 n. 1235; Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 7981 del 30/03/2007).

Tanto acclarato, va ribadito che, poiché nella fattispecie emergeva in atti una d.p.u. derivante dall’approvazione di un progetto esecutivo di lavori, la condotta appropriativa addotta a fondamento dell’azione, munita di adeguata copertura pubblicistico-provvedimentale, assumeva i connotati della “occupazione acquisitiva”, secondo la configurazione giurisprudenziale sopra ricordata.

Tuttavia , parte attrice svolgeva articolate contestazioni avverso tale conclusione, insistendo per una qualificazione in termini di “occupazione usurpativa” della vicenda .

In prima battuta, si osservava come il progetto esecutivo approvato non indicasse alcun fondo da espropriare, dando esso atto espressamente che “non vi erano espropriazioni da effettuare” (cfr, delibera in atti).

Sicchè, si proseguiva, nel momento in cui era stata la stessa Amministrazione ad escludere di dover dar seguito ad una procedura espropriativa, l’approvazione del progetto non poteva valere quale d.p.u. sul fondo dell’attore.

La tesi non può essere condivisa.

Va rilevato, infatti, che , la dichiarazione di pubblica utilità di un'opera (anche quando derivi dall'approvazione di un progetto esecutivo) costituisce provvedimento che in via obiettiva ed ope legis (L.Reg. n. 51/78 e L.n. 1/78) conferisce alle aree interessate dall’intervento un carattere specifico di assoggettamento a pubbliche finalità.

Essa, cioè, connota in termini pubblicistici i terreni sui cui dovrà sorgere l’opera per il solo fatto che gli stessi siano ricompresi nel progetto a realizzarsi , conseguendo il relativo vincolo automaticamente dalla previsione che su di essi dovrà insistere un manufatto pubblico: per cui, anche quando la PA ritenga – magari a torto – di non dover procedere ad esproprio perchè le zone interessate dall’intervento sembrino di proprietà pubblica (come sembrava nella fattispecie), nondimeno, una volta che si accertasse che tali zone appartengano invece ad un privato cittadino, queste devono andare considerate comunque “destinate” ad un intervento edilizio di rilievo generale e, dunque, vincolate da una d.p.u. della relativa opera.

E qui mette conto rilevare come parte attrice non abbia contestato specificamente che la porzione dei suoi fondi rientrasse obiettivamente nel progetto dell’opera , essendosi limitato il Tiziox ad osservare che il vincolo pubblicistico da d.p.u. andasse escluso per il solo fatto che la PA aveva affermato che “non vi erano espropriazione da effettuare”: con ciò cadendo in errore, visto che il vincolo in parola – si ribadisce - assumeva una rilevanza obiettiva, sorgendo – a parere di questo Giudice – per il solo fatto che l’area fosse ricompresa nell’intervento pubblico ad effettuarsi.

Peraltro, tale costruzione appare avvalorata dalla stessa Giurisprudenza richiamata dal Tiziox , la quale , nell’ escludere la sussistenza di una d.p.u. “nel caso di collocazione di un’opera pubblica in un terreno diverso o più esteso da quello considerato dai presupposti provvedimenti amministrativi di approvazione del progetto” (Cass. SS.UU.n. 2688/2007) , dà per l’appunto rilevanza ai “terreni considerati” e “ricompresi” obiettivamente dalla d.p.u. (nel nostro caso progetto), a prescindere perciò da intendimenti espropriativi espressi dalla PA rispetto ad essi. (arg. ex Cass. SS.UU. Ordinanza n. 5925 del 5.3.2008, in motivazione; Consiglio Stato , sez. IV, 11 maggio 2004, n. 2930).

Deve perciò concludersi che nel caso in esame ricorresse una ipotesi di occupazione acquisitiva perpetrata in attuazione di una d.p.u. (sulla mancanza dell’indicazione dei termini di veda avanti).

II) Giurisdizione

II a)

La citazione introduttiva del presente giudizio era notificata il 30 novembre 2006, quindi nel pieno vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205 nonché dell’art. l’art. 53 DPR 327/2001 , sostanzialmente riproduttivo dell’art. art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, secondo il quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni”del testo unico in materia di espropriazioni.

Ed in effetti, con riguardo all’applicabilità di quest’ultima disposizione (entrata in vigore il 30.6.2003) anche alle procedure pregresse , è stato autorevolmente chiarito in giurisprudenza come la norma di diritto transitorio di cui all’art. 57 T.U. cit., a tenore della quale “le disposizioni del presente testo unico non si applica(va)no ai progetti (come quello che ci occupa, 1993 ) per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto (30 giugno 2003) sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza”, si riferirebbe esclusivamente alle norme di diritto sostanziale e non alla norme processuali , come l’art. 53 cit. , il quale, perciò, sarebbe immediatamente applicabile secondo il principio del tempus regit actum (Consiglio Stato , sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582; Consiglio Stato , sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; in motivazione, Corte costituzionale, 11 maggio 2006, n. 191)

Dunque, il tema della giurisdizione della presente domanda sembrerebbe dover essere esaminato nel quadro delle norme dettate dalla L. 205/2000 e – in particolare – dall’art. 53 DPR 327/2001 (art. 5 cod. proc. civ.), così come rilette alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 196/2006.

Deve darsi atto, però , che secondo altro autorevole orientamento – probabilmente da preferire nella fattispecie - l’articolo 53 cit. non sarebbe comunque applicabile, nonostante una sua immediata operatività processuale, quando si faccia questione – come nel caso in esame - ad un comportamento illecito che precede la stessa adozione della nuova normativa, in quanto esso devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati solo laddove essi siano “conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”, il che non può affermarsi per condotte lesive precedenti al T.U. (nel caso, 2002) ( Cass. Civ. SS.UU. ord. n. 5925 del 5 marzo 2008).

In ogni caso, come si vedrà, a prescindere da quale opzione ermeneutica si intenda preferire, le conclusioni in tema di giurisdizione non cambieranno, avendo l’art. 53 cit. sostanzialmente riprodotto in termini espressi una regola già introdotta dal D.Lgs. 80/98 e s.m.i. ed estesa al campo degli espropri.

Orbene, ai sensi dell'art. 34, primo e secondo comma, del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall'art. 7, comma terzo, lett. b, della citata legge n. 205 del 2000, erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”.

Ed agli effetti del menzionato decreto "la materia urbanistica concerne(va) tutti gli aspetti dell'uso del territorio”.

La Suprema Corte, nelle prime applicazioni della normativa ora citata, ne dava da subito un'interpretazione (tendenzialmente) estensiva, affermando che, in materia di espropriazione, il detto art. 34 aveva trasferito al giudice amministrativo le controversie in cui si facesse valere non solo il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), ma anche - come nel caso - il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima o espropriazione sostanziale (Cass., sez. un., ord. n. 43 del 25 maggio 2000; ord. n. 8506 del 21 giugno 2001).

Era, infatti, chiarito che il tenore della norma abbracciava la totalità degli aspetti dell'uso del territorio, nessuno escluso (Cass., sez. un., 14 luglio 2000, n. 494).

E sulla stessa linea ermeneutica si era posta anche la prevalente giurisprudenza amministrativa.

Sennonché, era anche affermato in sede di legittimità – e ciò anche prima delle sentenze della Corte Costituzionale - che non tutti i comportamenti implicanti un uso del territorio fossero riconducibili alla materia urbanistica ex art. 34 cit., tanto valendo solo per quelli che, esprimendo l'esercizio di un potere amministrativo, fossero collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato; in difetto di ciò, allora, si era al di fuori dell'ambito applicativo della riserva di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, prevista dall'art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205.

Per cui, solo nelle controversie aventi ad oggetto fattispecie di occupazione c.d. usurpativa - nelle quali, mancando una valida o perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell'opera in ragione della quale era stata disposta l'occupazione di un fondo, non si realizzava il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito generatore di danno - sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario, non essendo tali fattispecie in alcun modo riconducibili all'esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica (Cassazione civile , sez. un., 06 giugno 2003, n. 9139; Cass. Civ. Sez. U, Ordinanza n. 10978 del 09/06/2004).

II b)

Sul delineato quadro normativo e giurisprudenziale interveniva la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004.

La Corte, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità costituzionale (art. 103 cost.) della generale devoluzione al GA di tutte le controversie in materia edilizia ed urbanistica (ivi comprese quelle relative a semplici comportamenti) , giungeva ad affermare come fosse “costituzionalmente illegittimo l'art. 34, comma 1, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art. 7, lett. b), della l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui prevedeva che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti" anziché "gli atti e i provvedimenti" delle p.a. e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia”, sostenendosi che si “poneva in contrasto con la Costituzione ricomprendere nella giurisdizione esclusiva – oltre agli atti ed ai provvedimenti attraverso i quali le pubbliche amministrazioni svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche i comportamenti nella quali la PA non esercita - nemmeno mediatamente – alcun pubblico potere” (Corte costituzionale, 06 luglio 2004, n. 204).

Da questa pronuncia dipartirono diversi indirizzi interpretativi.

Secondo il primo, per effetto della sentenza della Corte cost. 28 luglio 2004 n. 204, la deroga alle regole generali sul riparto della giurisdizione contemplata in materia di edilizia ed urbanistica dall'art. 34 comma 1 e 2 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 era venuta meno, per cui la domanda di tutela proposta da un privato nei confronti di una p.a. a seguito di uno spossessamento da questi sofferto, in mancanza di un provvedimento ablatorio, doveva ritenersi riservata alla giurisdizione del g.o. in base a criteri di riparto di giurisdizione di cui agli art. 2 e ss. della l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, in quanto la posizione fatta valere in giudizio era pur sempre di diritto soggettivo ed il comportamento posto in essere dall'ente era un "mero comportamento materiale", non connesso, neppure implicitamente, all'esercizio di poteri d'imperio (Cassazione civile , sez. un., 04 novembre 2004, n. 21099; cfr, Cons. Stato Sez. IV, 21 gennaio 2005, n. 99; Cons. Stato Sez. IV, 27 settembre 2004, n. 6328).

In sostanza, secondo questo approccio, la pronuncia della Corte Costituzionale aveva reintrodotto il classico criterio di riparto della giurisdizione (diritto soggettivo – GO, interesse legittimo – GA) , sicchè a fronte della lesione di un diritto soggettivo (proprietà) perpetrata a mezzo di occupazione illegittima (tanto acquisitiva che usurpativa) avrebbe dovuto soccorrere sempre il potere di cognizione del GO, non facendosi giammai questione di legittimità di atti amministrativi.

Secondo altro indirizzo interpretativo, invece, la pronuncia del Giudice delle Leggi non aveva inteso sottrarre al GA tutti i comportamenti realizzati in materia urbanistica ed edilizia, ma solo quelli privi di qualsiasi collegamento con l’esercizio del potere , così come desumibile dalla parte motiva della decisione del Giudice delle Leggi.

Secondo tale ottica, allora, le fattispecie di occupazione appropriativa, presupponendo comunque un chiara riferibilità della condotta acquisitiva ad un atto di natura autoritativa (esistenza della dichiarazione di pubblica utilità) rimanevano attratte alla giurisdizione del GA , andando rimesse alla cognizione del GO solo le ipotesi di “occupazione usurpativa”, prive del suindicato collegamento.

Secondo una ultima tesi, infine, spettavano alla giurisdizione del GA (oltre che le “occupazione appropriative”) anche le liti riguardanti le occupazioni usurpative nelle quali il Giudice era chiamato ad accordare tutela risarcitoria in relazione ad occupazioni precedute da dichiarazioni di pubblica utilità annullate in via giurisdizionale. Era infatti ritenuto che l'art. 34, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art. 7, l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui parlava di «comportamenti» della p.a.. (espressione questa espunta dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, proprio per arginare l'ambito della giurisdizione amministrativa), non si riferiva comunque a quelle condotte che costituivano attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti autoritativi che aveva spiegato secundum legem i loro effetti, pur se successivamente rimossi in via retroattiva da pronunce di annullamento, ma riguardava solo condotte poste in essere dalla p.a. (magari anche in vista del perseguimento di interessi pubblici) fuori da ogni esplicazione del potere (con attività materiale, manifestazioni abnormi del pubblico potere). Per cui il privato danneggiato nei suoi diritti da un provvedimento autoritativo , quand’anche radicalmente illegittimo, poteva dedurre solo innanzi alla giurisdizione del g.a. , in sede di giurisdizione esclusiva, la sua pretesa risarcitoria (ex multis, Consiglio Stato a. plen., 16 novembre 2005, n. 9) ivi sussistendo in ogni caso un collegamento del comportamento lesivo (occupazione) con l’esercizio del potere.

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Su tale stato di cose si innestava ulteriormente la nuova sentenza della Corte Costituzionale n. 191 dell’11 maggio 2006.

Ivi il Giudice delle Leggi era chiamato a valutare la legittimità costituzionale dell’art. 53 DPR 327/2001 (T.U. Espropriazioni) nella parte in cui la norma devolveva alla giurisdizione esclusiva del GA (analogamente a quanto avevano già fatto il D.Lgs. 80/98 e la L. 205/2000) le controversie relative ai comportamenti amministrativi in materia espropriativa.

Orbene, la Corte confermava come fosse “in contrasto con gli art. 25, 102, comma 2, e 103 cost. l'art. 53, comma 1, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 325 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità - testo A) nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie relative ai comportamenti delle p.a. e dei soggetti ad esse equiparati, non esclude(va) i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere” , ribadendosi in tal modo lo stesso principio affermato con la sentenza n. 204/2004.

Tuttavia, essa aveva poi modo di chiarire che “nelle ipotesi in cui i "comportamenti" causativi di danno ingiusto - e cioè, nella specie, la realizzazione dell'opera - costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali "comportamenti" esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione” , per cui “i principi sopra esposti - peraltro già enunciati con la sentenza n. 204 del 2004 - comportano che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a "comportamenti" (di impossessamento del bene altrui) collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di "comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto”.

E tali specificazioni spiegavano un ricaduta pregnante ai fini che ci occupano, essendo evidente che l’impianto normativo regolante la giurisdizione nel presente giudizio (L. 205/2000 e soprattutto art. 53 DPR 327/2001) non possono che andare rilette – così come il pronunciamento della Corte Costituzionale n. 204/2004 - alla luce delle puntualizzazioni fornite dalla stessa Corte con la sentenza 191/2006.

In sostanza, acclarato che nel 2004 il Giudice delle leggi aveva censurato la devoluzione al GA dei soli “comportamenti nelle quali la PA non esercitava - nemmeno mediatamente – alcun pubblico potere” (Corte costituzionale, 06 luglio 2004, n. 204), era definitivamente chiarito che tra i comportamenti materiali non riconducibili in alcun modo all’estrinsecazione di una potestà pubblicistica (come tali conoscibili dal GO) non potessero ricomprendersi assolutamente quelli comunque “esecutivi” di atti amministrativi espressione di funzione pubblica, ancorché inficiati da vizi di illegittimità.

E le conseguenze di tale nuove pronunciamento del Giudice delle leggi non tardavano a pervenire presso le Corti Supreme.

Si giungeva , infatti, ben presto ad affermare che nel contesto ermeneutico delle sentenze della Corte cost. (n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006), dichiarative della illegittimità costituzionale di nuove ipotesi legislative di giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistico-edilizia ed espropriativa, se estese a comportamenti non riconducibili nemmeno mediatamente all'esercizio di un pubblico potere, ormai dovevano ascriversi a tale giurisdizione tutte le controversie in tema di risarcimento del danno da comportamenti, causativi di danno ingiusto, che, pur se illegittimi, costituiscano comunque esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che quindi siano riconducibili all'esercizio della p.a., come nel caso di irreversibile trasformazione del suolo privato, con destinazione all'opera pubblica (c.d. occupazione appropriativa ), avvenuta in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (Cassazione civile , sez. un., 20 dicembre 2006, n. 27193; Cassazione civile , sez. un., 20 dicembre 2006, n. 27191; Cassazione civile , sez. un., 26 marzo 2007, n. 7256).

In sostanza, nel nostro ordinamento può ritenersi ormai sancito il principio per cui la devoluzione operata dal legislatore (L.205/2000 e art. 53 DPR 327/2001) a favore del GA della cognizione esclusiva (diritti soggettivi ed interessi legittimi) su comportamenti lesivi della PA in materia urbanistica-espropriativa è immune da dubbi di costituzionalità nella misura in cui tali comportamenti presentino un oggettivo criterio di collegamento con l’esercizio di una pubblica potestà (cd. comportamenti amministrativi): laddove, mancando tale connessione, essi degradano a meri comportamenti “materiali”, rispetto ai quali, non potendo più trovare applicazione le normative legislative ricordate per contrarietà a costituzione (sent. 204/2004 e 191/2006) , operano gli ordinari criteri di riparto della giurisdizione (quindi diritto soggettivo – GO).

Sicchè, in applicazione di quanto osservato, è evidente che un’occupazione realizzata in presenza della rituale adozione di una d.p.u. costituisca certamente un comportamento (quanto meno) “mediatamente” connesso all’esercizio di una pubblica funziona ablatoria, prendendo tale condotta appropriativa le mosse proprio da un atto amministrativo finalizzato all’acquisizione del bene (d.p.u.).

Ed in omaggio alle indicazioni della Corte Costituzionale, non può che concludersi che liti riguardanti fattispecie di “occupazione acquisitiva” – come quella in esame - vadano ormai de plano devolute alla cognizione esclusiva del GA ex L. 205/2000 (e art. 53 DPR 327/2001) , laddove in tal caso la scelta legislativa a riguardo rimane costituzionalmente ineccepibile (Cassazione civile , sez. un., 19 febbraio 2007, n. 3724 ; nella più recente giurisprudenza amministrativa Consiglio Stato a. plen., 22 ottobre 2007, n. 12; Consiglio Stato a. plen., 30 luglio 2007, n. 9; Consiglio Stato , sez. VI, 07 settembre 2006, n. 5190; Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2006, n. 4763).

II c) Mancanza dei termini

La conclusione cui si è pervenuti non è scalfita dalla circostanza che la d.p.u. in esame non recava l’indicazione dei termini di inizio e di fine delle espropriazioni.

Anche su questo, perciò, non può accedersi alle ulteriori deduzioni apprezzabilmente mosse dall’attore a favore della giurisdizione del GO.

Vero è che la Suprema Corte ha avuto modo di affermare da anni che , ove il provvedimento contenente la dichiarazione di P.U. non contenga l'indicazione dei termini per l'inizio ed il compimento delle espropriazioni e dell'opera, richiesta dall'art. 13 della legge 2359 del 1865, è invocabile la giurisdizione (residuale) del g.o., venendo in rilievo comportamenti materiali dell'amministrazione compiuti sostanzialmente in mancanza di dichiarazione di P.U. , atteso che una d.p.u. adottata in termini tanto incompleti sarebbe stata da considerarsi emessa in “carenza di potere in concreto” e tamquam non esset (solo da ultimo, Cassazione civile , sez. un., 07 febbraio 2007, n. 2688; Cassazione civile , sez. I, 02 aprile 2007, n. 8210).

Tale scelta era giustificata con l’osservazione che la fissazione dei termini (in specie, quelli finali) per le espropriazioni ed i lavori svolgeva la funzione di evitare l’incertezza delle situazioni giuridiche e di assicurare la serietà e l’urgenza dell’intervento espropriativo, tanto che le esigenze di certezza quanto alla sorte dei propri beni, nella quale la giurisprudenza della C.E.D.U. aveva da ultimo ravvisato l’essenza del diritto al rispetto dei medesimi, inducevano a non ammettere un’integrazione successiva dell’atto incompleto.

Tale impostazione, tuttavia, merita oggi di essere messa in discussione , alla luce degli ultimi interventi della Corte Costituzionale e di un illuminante pronuncia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 12 del 22 ottobre 2007).

Si è detto che i comportamenti che esulano dalla giurisdizione amministrativa esclusiva (secondo i dicta della Corte Costituzionale) non sono tutti i comportamenti della PA, ma solo quelli che, tenuto conto dei riferimenti formali e fattuali di ogni concreta fattispecie, non risultino riconducibili “nemmeno mediatamente” all’esercizio di un potere.

Ciò che rileva, perciò, ai fini del discrimen della giurisdizione non è la legittimità dell'esercizio del potere, ma è “la sola emersione di un agire causalmente riferibile ad una funzione che per legge appartenga all'amministrazione agente e che per legge questa sia autorizzata a svolgere e che, in concreto, risulti svolta”.

Laddove la Corte Costituzionale, chiamata ulteriormente a pronunciarsi sul tema con la sentenza n. 140/2007, ribadiva la irrilevanza della natura della posizione giuridica sottesa alla pretesa risarcitoria (diritto soggettivo o interesse legittimo) , escludendo la configurabilità della giurisdizione ordinaria «per ciò solo che la domanda abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno»: e si confermava come fosse costituzionalmente legittimo il nuovo sistema di riparto nel riconoscere esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica il potere di risarcire il danno, quand’anche questo conseguisse ad una illegittimità radicale dell’esercizio della funzione.

Ora, nonostante tali indicazioni, la Suprema Corte ha continuato (fino a tutto il 2007) a configurare la giurisdizione ordinaria non solo, com'è pacifico, nei casi in cui l'amministrazione agisse fuori di ogni schema procedimentale, in via di fatto, ma anche nei casi in cui la dichiarazione di pubblica utilità risultasse «radicalmente nulla» per omessa indicazione dei termini per l'espropriazione.

Tale opinione non può essere ancora sostenuta.

A ben vedere, infatti, in questo modo si finisce per sostituire il criterio della “riferibilità anche mediata” del comportamento o dell’atto lesivo alla pubblica funzione, con il diverso criterio della “gravità del vizio dell’atto”: infatti, a seguire la costruzione, se una d.p.u. pur esistente ed adottata manca dell’indicazione dei termini , la giurisdizione sarebbe del GO; se invece essa è affetta da altra forma di illegittimità – incompetenza – la giurisdizione potrebbe essere devoluta al GA. .

Ma tale parametro (“della gravità del vizio”) appare privo di base normativa e costituzionale , secondo le indicazioni fornite dal Giudice delle Leggi.

Ed invero, quand’anche mancassero gli elementi indefettibili del provvedimento (termini della dpu) , un atto amministrativo, per quanto illegittimo in radice, comunque esisterebbe, così come una (quantomeno) mediata riferibilità del comportamento all’esercizio della funzione (magari malamente svolta) .

Peraltro, il parametro indicato dalle SS.UU. evoca oggettivamente un sindacato concreto da parte del GO sul (grado di) legittimità del provvedimento della cui applicazione si tratta, sindacato che dovrebbe competere al giudice amministrativo.

E giova ulteriormente rimarcare che la categoria della “carenza di potere in concreto” creata dalla giurisprudenza per indicare – come nei casi di dpu mancante dei termini - le ipotesi di radicale illegittimità dell’atto amministrativo , sembra essere stata espunta definitivamente dal nostro ordinamento, visto che l’articolo 21 Septies L. 241/1990 - inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – ha sancito la nullità del “ provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali o che è viziato da difetto assoluto di attribuzione,” attirando in tal modo nell’orbita dei vizi di legittimità ( per quanto più gravi, nullità) anche le ipotesi di mancanza di requisiti contenutistici indefettibili dall’atto amministrativo.

In definitiva, sembra difficilmente sostenibile che una occupazione posta in essere in attuazione di una dpu affetta da un determinato vizio (violazione di legge, incompetenza ecc..) sarebbe riferibile all’esercizio della funzione (giurisdizione del GA), mentre una occupazione realizzata previa dpu mancante dei termini (altro vizio, nullità) sarebbe completamente sganciata dalla emersione del potere pubblico.

Ma la Suprema Corte non è rimasta affatto insensibile a queste sollecitazioni di revirement.

Chiamata (pochi mesi fa) a pronunciarsi nuovamente sulla rilevanza, ai fini dell’attribuzione della controversia al giudice ordinario, della circostanza che i termini di cui all’art. 13 della legge n. 2359 del 1865 fossero mancanti o incompleti, le Sezioni unite, pur affermando che tale anomalia avrebbe comportato , ove accertata, «la nullità assoluta dell’atto», hanno ritenuto che, essendo state tali situazioni «dedotte per dimostrare (nel merito) alcune delle ragioni della prospettata invalidità di ciascuno di detti atti ed ottenerne l’annullamento […], la posizione giuridica dedotta in giudizio derivava dall’esercizio illegittimo del potere da parte della PA ; e più in particolare da provvedimenti illegittimi che avevano esplicato, ciò nonostante, tutti i loro effetti, in quanto espressione sia pure illegittima di un precedente esercizio del potere, riconoscibile come tale perché deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti dalla legge e non come mera via di fatto». (Cassazione civile , sez. un., 6 febbraio 2008, n.2765).

Per cui, potrebbe essere avvenuto anche presso la Corte di Legittimità un superamento delle precedenti posizioni.

Tanto consente di concludere, allora, che, contrariamente agli orientamenti precedentemente invalsi, oggi valga il principio per cui la mancata indicazione dei termini in una dpu non consenta di considerare il comportamento acquisitivo di una PA, posto in essere in quell’ambito procedimentale, coma una condotta “non riferibile nemmeno mediatamente” all’esercizio di una pubblica funzione, rimanendo così intatta la giurisdizione del G.A nella relativa ipotesi .

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La notevolissima complessità e novità delle questioni affrontate giustifica de plano la compensazione integrale delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da Tiziox con atto di citazione notificato in data 30.11.2006 nei confronti del Comune di KKKK e della terza chiamata Regione Campania , ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, in riforma dell’impugnata pronuncia, così provvede:

- Dichiara il proprio difetto di giurisdizione a favore del G.A.;

- Compensa integralmente le spese di giudizio.

Nola, 24.06.2008

Il Giudice Dott. Alfonso Scermino

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Documenti correlati :

Occupazione usurpativa - Occupazione acquisitiva - Occupazione appropriativa - Accessione invertita

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