| Affido condiviso |
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| sabato 10 marzo 2007 | |
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SEPARAZIONE E DIVORZIO > IL C.D. AFFIDO CONDIVISO (Giuseppina Manfredi)
--- Il c.d. affido condiviso di
Avv. Giuseppina Manfredi (*)
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Nola - Relazione del 27.02.2007 - Master, Osservatorio Diritto di Famiglia
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La tutela del minore nel giudizio di separazione dei coniugi e di divorzio è stata sempre garantita dal Giudice, per quanto di sua competenza e per quanto possibile; successivamente alla chiusura del giudizio dal G.T., nel vigilare sulla esatta applicazione dei provvedimenti emessi nell'interesse del minore ex art.337 c.c. e dal Tribunale dei minori per l'esercizio della potestà ex artt.316, 317 c.c. e 317 bis c.c. per il figlio naturale.
In entrambi i casi l'avvocato poteva, come tuttora può, solo rappresentare e/o evidenziare le problematiche esistenti nella famiglia che si sta disgregando, mantenendosi quanto più possibile al di sopra delle parti e curando in particolare l'interesse del minore.
Prima della approvazione della L.54/06, la normativa distingueva tra la titolarità della potestà genitoriale in capo ad entrambi i genitori quando la famiglia era unita ed invece l'esercizio esclusivo di quella potestà in capo solo al genitore affidatario quando la stessa famiglia si fosse sciolta.
Il principio innovativo è rappresentato dal c.d. "diritto alla bigenitorialità" sempre ed anche in caso di separazione dei genitori; diritto introdotto con la normativa sull' "affido condiviso"; diritto che nella pratica anche prima si tendeva ad applicare rendendo entrambi i genitori separati responsabili verso i figli con la emissione di provvedimenti idonei a tanto da parte del Giudice.
Ora, invece, nell’applicazione pratica della nuova normativa vediamo che nella sostanza nulla è cambiato, dal momento che egualmente il Giudice dovrà regolamentare la frequentazione del minore con i genitori separati se vuole garantire tranquillità ed armonia al minore non limitandosi ad usare il termine astratto "affido condiviso" ad entrambi.
Ciò accade perchè la legge sull'affido condiviso del 26.01.2006 nasce, su impulso dei padri separati che lamentavano la monogenitorialità derivante dalla prevalenza, nella pratica, dell'affidamento del minore alla madre che li vedeva esclusi dalla vita e dai momenti significativi della crescita di essi. Per cui la legge di riforma del 26.1.2006 ha voluto soddisfare tali richieste mutando il modo di porsi dei genitori nei confronti dei minori, vittime incolpevoli del fallimento della coppia, disponendo regole finalizzate all'interesse di questi, cambiando la formulazione dell'art. 155 del codice civile ed aggiungendo ad esso gli artt. 155 bis, ter e quater, quinquies e sexies, nonchè l'art.709-ter c.p.c., ma nella sostanza ed all'esito di una lettura più approfondita, rapportata alla pratica quotidiana, emerge che nulla è cambiato per una tutela concreta del minore e "l'affido condiviso" resta una parola astratta che in concreto è priva di concetti significativi. Trattasi infatti di norma "in bianco", non risultando specificato come il Giudice debba agire per il raggiungimento dell'obiettivo.
In realtà, l'orientamento della giurisprudenza maggioritaria è sempre stato, riportando le parole del prof. Branca, indirizzato verso il concetto fondamentale che dovrebbe essere tenuto in considerazione dei genitori separati per l'interesse del minore ovvero che "la tutela delle posizioni dei figli a seguito dell'evento, in sè pregiudizievole, della separazione, è perseguita fondamentalmente conservando e garantendo i doveri dei genitori nascenti dalla filiazione".
Da ciò ne deriva che i genitori separati dovrebbero prodigarsi a preservare al massimo la situazione preesistente per far sì che il minore oltre a mantenere rapporti stabili con entrambi i genitori abbia altresì il diritto di crescere in un contesto stabile ed armonioso.
Il Legislatore avrebbe dovuto avere in debito conto che nella pratica e nel momento in cui il Tribunale è chiamato ad intervenire per decidere della sorte dei minori di una coppia in fase di separazione, vuol dire che siamo di fronte ad una coppia decisamente non in armonia né matura, perché diversamente sarebbe la coppia a decidere consensualmente del destino dei propri figli, rimettendo al Tribunale solo il compito di omologare le condizioni della loro separazione decise consensualmente anche per la sorte dei propri figli.
Ed allora, mi chiedo, come si è giunti alla formulazione dell'art.155 c.c. con cui "nell'interesse superiore del minore" si lascia la gestione dei figli "al libero arbitrio" di due persone che non dialogano tra loro perché in disaccordo, forse proprio sulla educazione, istruzione degli stessi, così come vuole la normativa?
E' evidente a tutti che il rimedio pensato dal Legislatore dell'affido condiviso non può risolvere né eliminare i problemi conseguenti alla separazione, e che vengono quotidianamente prospettati ai Giudici della separazione, né diminuire la conflittualità dei coniugi che, anzi, si accentuerà nel momento in cui saranno chiamati a "concordare" decisioni che riguardano i figli e che li hanno visti in disaccordo durante la convivenza e che forse sono state la causa della separazione.
D'altronde, com'è costante ed unanime orientamento della Corte di Cassazione, i provvedimenti riguardanti l'affidamento della prole vanno adottati con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa e devono essere ispirati al criterio del minor danno che ai figli ne può derivare dalla disgregazione familiare indipendentemente dalla richiesta delle parti; ed infatti il Giudice nel disporre tale affidamento deve tener conto soltanto della maggiore idoneità dal punto di vista materiale, psicologico ed affettivo dell'uno o dell'altro dei genitori ad assicurare la tutela o lo sviluppo fisico, morale e psicologico del minore (Cass. dal 1981 al 2000).
Ciò, sul presupposto che al minore bisogna garantire tranquillità e stabilità, per cui occorre, da una parte, che il minore sappia quale sarà per il futuro la sua casa e con quale dei due genitori vivrà; dall'altra, deve sapere quando potrà vedere l'altro genitore senza che questo diritto di visita comporti eccessivo stress vuoi per gli orari vuoi per gli spostamenti.
L'affido condiviso non sembra dare tale stabilità e tranquillità al minore che non avrà una dimora stabile presso un genitore nè una frequentazione prestabilita con l'altro genitore e soggiacerà alla disponibilità di questi o del genitore presso cui vive, senza regole o con regole predeterminate che ci riportano poi alla formulazione delle vecchia normativa.
D'altronde gli obblighi di collaborazione tra i genitori di cui all'art.155 c.c. novellato, non sono coercibili nè possono costituire espressione di una imposizione legislativa; per cui le innovazioni legislative, anche se affascinanti e perfette sulla carta (e non tanto!) si trovano spesso di fronte alla loro inapplicabilità pratica: non esiste e non può esistere un istituto che obblighi i genitori ad andare d'accordo o che possa risolvere i conflitti tra i coniugi obbligandoli a collaborare nell'interesse dei figli, come lo scopo forse che si voleva raggiungere con un ipotetico affido condiviso imposto dal Giudice.
Infatti, le problematiche sottoposte all'avvocato prima ed al Giudice poi, non vertono certamente sul diritto del minore alla bigenitorialità che è un dato incontestabile, riguardano invece ed essenzialmente le modalità di frequentazione del minore con il genitore che non dimora con lo stesso ed il Giudice è chiamato proprio a cercare la soluzione migliore per la realtà concreta; compito non facile e molte volte impossibile di fronte all'alta conflittualità dei coniugi o a vere e proprie patologie.
Orbene, a me non sembra che la novella venga applicata secondo la sua articolata formulazione. Infatti secondo l'art. 155 c.c., il Giudice è chiamato a valutare prioritariamente la possibilità dell' "affido condiviso"; nel caso negativo, ossia nella maggior parte dei casi, ed a seguito di una sommaria valutazione del disaccordo dei coniugi al momento della loro comparizione dinanzi al Presidente, deve stabilire a quale di essi i figli sono affidati, determinando tempi e modalità della loro presenza presso ciascun genitore nonché la misura ed il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, alla istruzione ed all'educazione degli stessi.
Ebbene per realizzare la finalità della legge, cioè il mantenimento da parte del minore di un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, l'art.155 sexies I co. dispone che il Giudice che pronuncia la separazione può, prima dell'emanazione anche in via provvisoria dei suddetti provvedimenti, ad istanza di parte o d'ufficio, assumere mezzi di prova relativamente agli aspetti personali dei genitori e dei figli oltre che patrimoniali o attraverso l'audizione del figlio minore.
Disposizione finora assolutamente trascurata e non applicata nella fase Presidenziale per la emanazione dei provvedimenti provvisori ed urgenti che, secondo il mio parere, è la fase più importante per la tutela dei minori in riflesso ai provvedimenti che riguardano loro perchè più incisivi e significativi per la coppia in disaccordo, in quanto regola la fase più delicata della separazione dove vi è alta conflittualità tra i coniugi e poca comprensione da parte loro per i figli che la subiscono.
L'esatta applicazione della normativa riformata dovrebbe indurre il Giudice a valutare fattivamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, dovrà tener conto non soltanto della esistenza dei presupposti di una serena gestione della nuova situazione, del carattere dei genitori e sopratutto della loro capacità di raggiungere decisioni condivise, ma anche e sopratutto delle circostanze oggettive che consentono o meno di prevedere un sereno esercizio condiviso dei poteri-doveri dei genitori.
Come potrà il Giudice stabilire se sussistono i presupposti per un affido condiviso senza una indagine mirata ?
Finora il mezzo di prova assunto d'ufficio prima della emanazione anche in via provvisoria dei provvedimenti di cui all'art.155 in ossequio al disposto dell'art.155-sexies è stato solo l'audizione del minore che abbia compiuto gli anni dodici ed anche di età inferiore ove capace di discernimento.
Orbene, a mio parere, tale potere di ascolto è stato conferito al Giudice della separazione con la riforma solo perchè prima era un potere riservato al G.T. o al Giudice minorile e quindi va inteso come rimedio estremo cioè dopo che il Giudice abbia assunto d'ufficio altri mezzi di prova così come recita espressamente l'art.155 sexies e che potrebbero essere rappresentati da una relazione socio-ambientale su entrambi i coniugi, in modo da valutare la capacità genitoriale, senza incidere negativamente sulla sfera psicologica ed emotiva del minore che, nel momento in cui viene portato in Tribunale da uno dei genitori, chiuso a colloquio con un Giudice, si sentirà coinvolto inevitabilmente nei contrasti dei genitori e sentirà il peso della decisione che il Giudice emetterà dopo la sua audizione.
L'ascolto non protetto mi sembra pertanto il mezzo meno idoneo a tutelare e proteggere il minore dagli effetti pregiudizievoli della separazione dei genitori.
Il Legislatore non avrebbe forse dovuto prevedere nell'interesse del minore la figura e l'intervento di un esperto per una prima indagine psicologica, prima ancora della emissione da parte del Giudice dei provvedimenti riguardanti la prole, finalizzata alla verifica della capacità genitoriale delle parti in causa, intesa come capacità di dare serenità, tranquillità e sopratutto stabilità ai figli e, se opportuno, ad aiutare i genitori a svolgere il loro compito da separati, con la necessaria armonia aiutando così anche il Giudice a risolvere nel modo migliore i conflitti che inevitabilmente insorgono in seguito alla separazione?
Altra novità della normativa sull'affido condiviso è data dall'art.4 che dispone l'applicazione delle disposizioni sull'affidamento dei minori anche ai "procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati" (articolo 4, comma 2).
La norma, però, non specifica a quali procedimenti si riferisca, nè chiarisce se presupposto della sua applicazione sia o meno la convivenza tra i genitori. Per comprenderne la portata bisogna quindi cercare di capire se la nuova disciplina comporti o meno l'abrogazione del comma 2 dell'articolo 317-bis del Codice civile, in base al quale, se i genitori naturali del minore non convivono, l'esercizio della potestà spetta al genitore con cui il figlio vive.
I lavori preparatori non aiutano a risolvere questo dubbio interpretativo e come sempre sarà la pratica giudiziaria a risolverlo, anche perchè la genericità della norma consente sia di ritenere implicitamente abrogato l'articolo 317-bis del Codice civile, sia di escludere ogni incidenza della disposizione sulla speciale disciplina della potestà genitoriale dei figli naturali.
Novità che attiene anche alla competenza; infatti, la nuova legge accentra sul Tribunale ordinario tutte le decisioni sull'affido, l'assegnazione della casa familiare, la soluzione delle controversie sull'esercizio della potestà e sulle modalità dell'affido, sopprimendo persino il limitato e residuale ruolo di vigilanza del giudice tutelare (articolo 337c.c.).
Ci si chiede allora se ciò abbia travolto anche la competenza del Tribunale per i minorenni in questa materia.
L'importanza di chiarire la questione della competenza è determinata dal prevedibile incremento del contenzioso che l'articolo 4 comma 1 produrrà.
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Avv. Giuseppina Manfredi
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(*) Avvocato del Foro di Nola
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